소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달하였는데 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못한 경우, 이를 민사소송법 제173조 제1항 에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’에 의한 것이라고 할 수 있는지 여부(소극)

민사소송법 제173조 제1항

대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 (공2012하, 1817)

한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김진모 외 3인)

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 엘에스 담당변호사 염규상 외 1인)

서울고법 2014. 5. 15. 선고 2013나2019715 판결

원심판결을 파기한다. 이 사건 항소를 모두 각하한다. 항소 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심은, 원고의 담당 직원 소외 1이 피고들에게 2012. 10. 27.까지 이 사건 건물에서 이주를 완료하면 이 사건 소가 취하될 것이라고 말하였고, 피고들은 위 말을 믿어 2012. 10. 25. 새로운 거주지로 이전한 사실, 피고들은 이 사건 건물을 인도한 이후인 2012. 11.경에도 소외 1과 7차례 정도 통화하는 등으로 소외 1에게 이 사건 소송의 향후 진행계획을 거듭 문의하였고, 소외 1은 이 사건 소가 취하될 것이라고 답한 사실, 피고들은 소외 1의 말을 믿어 이 사건 제1심 변론기일에 출석하지 아니하고 제1심법원에 주소변경신고서를 제출하지 아니한 사실, 2013. 1.경부터 피고들에 대한 각종 소송서류가 이사불명으로 송달불능이 되었고, 제1심법원은 2013. 1. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 그 이후의 소송서류를 이 사건 건물의 주소지에 우선 송달하고 송달불능이 되면 등기우편에 의한 발송송달의 방법으로 송달한 사실, 제1심법원은 2013. 6. 27. 판결을 선고하고 그 판결정본을 위 주소지로 송달하였으나 이사불명으로 송달불능이 되자 2013. 7. 26. 공시송달을 한 사실, 피고들은 항소기간이 지난 2013. 9. 4.경 원고로부터 이 사건 제1심 판결문을 등기우편으로 받게 될 때까지 이 사건 제1심판결 사실을 알지 못하였고 그로부터 2주일이 경과하기 전에 이 사건 추완항소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 자신들이 책임질 수 없는 사정으로 말미암아 제1심판결에 대한 항소기간을 준수할 수 없었으므로 이 사건 추완항소는 적법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 민사소송법 제173조 제1항 에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없고, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결 , 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 참조).

나. 기록에 의하면, 피고들은 각 2012. 9. 26. 이 사건 건물에서 이 사건 소장 등을 송달받은 사실, 피고 1이 본인 겸 피고 2의 동거인으로 2012. 11. 13. 이 사건 건물에서 제1심법원의 감정인지정결정등본을 각 송달받은 사실, 제1심법원은 피고들에 대한 송달이 이사불명으로 송달불능이 되어 이 사건 건물의 주소지로 등기우편에 의한 발송송달의 방법으로 기일통지를 하여 2013. 4. 18.과 2013. 5. 16. 2회의 변론기일을 거친 다음 2013. 6. 27. 판결을 선고하였는데, 피고들은 그 사이 제1심법원에 주소변경신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 이 사건 소가 취하되었는지 여부도 확인하지 아니한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들은 이 사건 소가 제기된 사실과 감정절차 등 소송이 계속 진행되고 있었던 사실을 알고 있었음에도 상당한 기간 동안 주소변경신고를 하지 아니하고 소송의 진행상황을 조사하지 아니하여 항소기간을 지키지 못하였으므로, 피고들이 항소의 불변기간을 지키지 못한 데에 과실이 없다고 할 수 없다.

뿐만 아니라 기록에 의하면, 소외 1은 원고의 과장급 직원으로서 이 사건 소를 취하할 권한이 없었던 사실, 소외 1은 전화로 문의하는 피고들에게 이 사건 소의 취하를 긍정적으로 검토하겠다고만 말했을 뿐이라고 증언한 사실, 원고는 이 사건 소를 제기한 다음 날 별도로 이 사건 건물에 대한 인도단행가처분신청을 하였는데, 소외 1은 피고들에게 이주를 하면 인도단행가처분신청은 취하될 것이라고 말하였고, 위 신청은 2013. 11. 19. 취하된 사실을 알 수 있고, 여기에 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 2는 2012. 10. 25. 새로운 임차지로 주민등록전입을 하였으나, 피고 1은 2012. 11. 13. 이 사건 건물에서 소송서류를 송달받았는바, 피고들이 위 송달일 이전에 이 사건 건물을 원고에게 인도한 것으로 보기 어려운 점, 피고들이 2013. 11.경 소외 1에게 수회 전화를 하였으나, 통화시간이 길지 않았고 위 인도단행가처분사건의 심문기일인 2012. 11. 13.에 절반 정도의 통화가 이루어졌으며 그 이후로는 통화가 거의 없으므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고들이 이 사건 건물의 인도 이후 소외 1에게 이 사건 소송의 향후 진행계획을 거듭 문의한 것으로 볼 수 없는 점, 피고들의 모 소외 2는 소외 1이 전화통화에서 인도단행가처분신청과 이 사건 소 두 건 모두 취하했으니 법원에 확인해보지 말라고 했다고 증언했으나, 소취하 권한이 없는 직원에 불과한 소외 1이 취하하지 않기로 결정된 이 사건 소를 취하했다고 쉽게 드러날 수 있는 거짓말을 하고 더구나 법원에 확인해보지도 말라고 하는 의심스러운 행동을 할 만한 특별한 동기나 사정을 찾기 어렵고, 피고들이 법원에 확인해보지 말라는 소외 1의 의심스러운 말을 그대로 믿어 이에 따랐다는 것도 쉽게 납득되지 아니한 점 등을 더하여 보면, 피고들은 2012. 11. 13. 전화통화에서 인도단행가처분이 취하될 것이니 심문기일에 출석할 필요가 없다고 한 소외 1의 말을 듣고는 이 사건 소도 함께 취하되니 확인할 필요가 없다는 뜻으로 잘못 받아들인 것으로 보인다.

다. 그렇다면 주소변경신고를 하고 소송의 진행상황을 조사할 의무를 이행하지 아니한 피고들에게 항소기간을 준수하지 못한 것에 대한 책임이 없다고 볼 수 없으므로, 이 사건 추완항소는 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 추완항소가 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상소의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하되, 피고들의 이 사건 항소는 앞서 본 바와 같이 항소기간이 도과된 이후에 제기된 것으로서 추후보완을 인정할 만한 사유가 없어 부적법하고 그 흠을 보정할 수 없으므로 이를 모두 각하하며, 항소 이후의 소송비용은 피고들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.