가. 진주발행무효확인청구의 소에서 신주발행 전후에 이루어진 각 주주총회결의 및 이사회결의의 무효 또는 부존재확인청구로 청구취지를 변경한 경우 소변경의 적부(소극)

나. 사실상 2인회사에서의 주주총회소집절차를 생략하고 한 주주총회결의의 효력(적극)

가. 당초의 신주발행무효확인청구에서 각 주주총회결의 및 이사회결의의 무효 또는 부존재확인청구로 소변경을 한 경우 위 신주발행의 결의를 한 주주총회결의 및 이사회결의무효 또는 부존재확인청구 이외에 그 전후에 걸쳐 이루어진 주주총회의 결의 및 이사회결의무효 또는 부존재확인청구는 당초에 청구된 신주발행무효확인청구와는 그 소송목적물이 다른 별개의 청구로서 허용되지 않는다.

나. 사실상 2인회사인 주식회사에서 주주총회의 소집절차가 흠결이 있어 위법인 경우에도 그 주주 2인이 참석하여 총회개최에 동의하고 아무런 이의없이 한 결의를 부존재 또는 무효라고 할 수 없다.

민사소송법 제235조 , 상법 제368조 , 제380조

원고

창경종합건설(주)

1. 피고의 별지목록 제1호 내지 제17호, 제19호 내지 제24호 기재와 같은 각 주주총회결의와 이사회결의의 부존재 또는 무효확인청구는 이를 모두 각하한다.

2. 피고의 별지목록 제18호 기재와 같은 각 주주총회결의와 이사회결의는 이를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고의 별지목록 제1호 내지 제24호 기재와 같은 각 주주총회결의와 이사회결의는 모두 부존재 또는 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

1. 본안전항변에 관한 판단

원고는 이 사건 청구로서, 처음 피고회사가 1984.3.12.자로 발행하여 같은 달 28. 법인등기부에 등재된 신주(보통주식) 500,000주의 발행무효확인을 구하였다가 1985.6.24. 및 같은 해 10.2.자 각 청구취지 및 원인변경신청서에 의하여 위 신주의 발행을 결의한 피고회사의 별지목록 제18호 기재와 같은 주주총회결의와 이사회결의의 각 부존재 또는 무효확인청구로 교환적으로 소변경을 함과 동시에 이에 덧붙여 피고회사가 결의한 1980.8.29.부터 1985.3.24.까지의 법인등기부에 등재된 모든 주주총회와 이사회결의인 별지목록 제1호 내지 제17호, 제19호 내지 제24호 기재의 각 주주총회결의와 이사회결의의 각 부존재 또는 무효확인청구로 청구를 확장하였는바, 피고는 위와 같은 소변경은 청구의 기초에 변경이 있어 부적법하므로 각하되어야 한다고 항변하므로 살펴본다.

먼저 위 확장된 별지목록 제1호 내지 제17호, 제19호 내지 제24호 기재의 각 주주총회결의 및 이사회결의의 각 무효 또는 부존재확인청구에 관하여 보건대, 위 확장된 각 주주총회결의 및 이사회결의의 부존재 또는 무효확인청구는 당초에 청구된 신주발행무효확인청구와는 그 소송의 목적물이 다른 별개의 청구로서 추가적 소변경에 해당하여 차후 별도의 소로 청구할 수 있음은 별론으로 하고 당원에서의 위와 같은 확장변경은 허용될 수 없다 할 것이어서 부적법하다 할 것이고, 다음 위 교환적으로 변경된 별지목록기재 제18호 기재의 주주총회결의 및 이사회결의의 각 무효 또는 부존재확인청구에 관하여 보건대 별지목록 제18호 기재와 같은 주주총회결의 및 이사회결의의 부존재 또는 무효확인청구는 피고회사의 전주식을 소유하고 있는 원고에게 주주총회 및 이사회의 각 소집통지없이 소외 1이 피고회사의 대표이사로서 주주총회 및 이사회의 각 의사록을 위조하여 발행한 신주임을 원인으로 한 당초 소구된 신주발행무효확인청구와는 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법을 달리 한 것에 불과하다 할 것이므로 위와 같은 교환적 소외 변경은 청구의 기초에 변경이 있다고는 할 수 없으니 이 부분에 관한 피고의 항변은 받아들이지 아니한다.

2. 본안에 관한 판단

1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 을 제14호증(각 법인등기부등본)의 각 기재에 의하면, 소외 1이 1982.5.17.자 주주총회결의 및 이사회결의에 의하여 소외 2와 더불어 피고회사의 공동대표이사로 선임된 것으로 법인등기부에 등재되고, 1983.12.3. 소외 2가 임기만료로 위 대표이사직을 사임한 사실, 그후 별지목록 제18호 기재와 같은 피고의 1984.3.12.자 주주총회 및 이사회결의에 의하여 피고회사의 발행주식의 총수와 자본총액이 증가변경된 것으로 법인등기부에 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 원고는 이 사건 청구원인으로, 별지목록 제18호 기재의 주주총회 및 이사회결의는 부존재 또는 무효인 1982.5.17.자 주주총회결의에 의하여 대표이사로 선임된 소외 1에 의하여 소집 개최된 것이므로 이 또한 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회 및 이사회가 아니어서 무효 또는 부존재라고 주장하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 제1호증의 1,2, 을 제14호증과 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 5 내지 9,12,20 내지 27(각 진술조서), 같은 호증의 10,11,13 내지 19(각 피의자신문조서, 갑 제8호증의 14는 을 제16호증의 9와, 갑 제8호증의 19는 을 제16호증의 16과 같다)(다만, 위 각 호증중 뒤에 믿지 않는 부분 각 제외), 을 제16호증의 5(인감증명), 같은 호증의 6(동업계약서), 같은 호증의 7(각서), 같은 호증의 15(영수증), 증인 박제봉의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1 내지 4(각 주식양도증), 갑 제3호증(메모지), 증인 오광수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(이사회회의록), 을 제3호증의 1(신주발행에 대한 통지), 을 제3호증의 2 내지 3(우편물수령증), 을 제4호증(이사회회의록), 을 제5호증, 을 제6호증(각 주주명부), 을 제8호증(개정도급한도액제도에 관한 해설) 증인 최재구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제16호증의 4(위임장), 같은 호증의 17(주식매매약정서), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제16호증의 18(임시주주총회의사록), 같은 호증의 19(이사회의사록) 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(이사회 기채결의서), 을 제1호증의 1(주주총회의사록), 을 제21호증(정관)의 각 기재와 증인 박제봉, 증인 오광수, 증인 김남규, 증인 최재구의 각 증언(다만, 위 증인들의 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고회사(상호변경전 덕흥기업주식회사)는 원고의 망부인 소외 3이 1958.3.15. 광물업, 토목건축공사설계 및 시공의 도급업등을 사업목적으로 발행주식의 총수 21,000주 1주의 금액 금 500원 자본의 총액 금 15,000,000원으로 하여 설립되고 1978.4.18. 현재 발행주식의 총수 130,000주 자본의 총액 금 65,000,000원으로 증자되었는바, 위 주식중 원고명의의 31,000주를 제외한 나머지 99,000주가 소외 서수남, 소외 2등 8인에게 명의신탁되고, 그 주주권의 행사가 원고에게 위임되어 사실상 위 망 소외 3을 상속한 원고의 1인 회사로서 운영되어온 사실, 원고는 1970.10.7.부터 피고회사의 대표이사로 재직하여 왔으나 1979.4.23. 약 3억 원 상당의 피고회사 발행수표가 부도가 나자 은신하여 형사처벌을 피하기 위하여 대표이사직을 사임하고 인척인 소외 2를 피고회사의 대표이사로 취임케 하여 피고회사의 경영을 위임한 사실, 그때부터 소외 2는 피고회사의 대표이사로서 회사를 경영하여 오다가 건설업법시행령이 개정되면서 건설면허자격을 유지하는데 필요한 법정자본금으로 총자본금을 늘리기 위하여 원고의 동의아래 1980.8.29.자로 신주 130,000주를 기명식 액면 보통주식, 발행가액 1주당 금 500원씩으로 하여 발행하고 같은 해 12.27. 원고의 동의하에 위와 같은 목적으로 위와 같은 종류의 신주 40,000주 도합 170,000주를 발행한 사실, 원고와 피고회사의 대표이사이던 소외 2는 피고회사의 경영정상화를 위하여 소외 1로부터 위 소외인이 피고회사의 공동대표이사로 취임하는 것을 조건으로 1982.1.경부터 같은 해 5.경까지 사이에 합계 금 114,659,000원을 사업자금으로 차용하고 이에 따라 소외 2는 앞서 증자한 피고회사의 주식 170,000주중 100,000주를 1주당 금 835원씩으로 쳐서 위 차입금중 83,500,000원의 변제에 갈음하여 소외 1에게 배서양도하고 나머지 70,000주도 소외 1로부터 차용한 금 24,459,000원의 담보조로 소외 1에게 배서양도한 사실(위 차입금중 잔액 금 6,700,000원은 그후 변제됨), 원고와 소외 2 및 소외 1은 1982.5.17. 별도의 주주총회 소집절차없이 회합하여 대표이사의 선출은 주주총회에서 하기로 된 피고회사의 정관에 따라 소외 1을 대표이사로 선임한다는 내용의 결의를 하고 이에 따른 주주총회 회의록을 작성하여 소외 1의 대표이사 취임등기를 경료하고 소외 1과 소외 2는 각자 대표이사로서 소외 2는 피고회사 본점을, 소외 1은 새로이 설치된 지점을 독립채산제의 형식으로 각자 경영하면서 상호를 창경종합건설주식회사로 변경하였고, 소외 2가 1983.12.3. 대표이사의 임기가 만료되자 원고도 참석한 같은 달 24.자 주주총회결의로 소외 2의 대표이사 해임을 확인하고 해임등기까지 경료하여 그후 소외 1이 피고회사의 단독 대표이사가 된 사실, 그후 별지목록 제18호 기재의 주주총회 및 이사회결의에 의하여 피고회사의 발행주식의 총수를 500,000주에서 1,000,000주로, 자본의 총액을 250,000,000원에서 500,000,000원으로 변경하는 증자등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 위 갑 제8호증의 5 내지 9,13,14,17,19,23,25,26의 각 일부기재와 증인 박제봉, 증인 오광수, 증인 김남규, 증인 최재구의 각 일부증언은 이를 믿기 어렵고 달리 반증이 없다.

따라서, 소외 1이 피고회사의 공동대표이사로서 선임된 1982.5.17.자 피고회사의 주주총회는 원고와 소외 1이 합의하여 주주총회의 소집절차를 생략하고 주주총회 의사록을 작성한 사실을 인정할 수 있으나, 그 당시 피고회사의 발행주식 300,000주중 원고가 130,000주 소외 1이 나머지 170,000주를 각 소유하여 피고회사는 원고와의 소외 1의 사실상 2인 회사인 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같은 2인 회사에 있어서 주주총회의 소집절차가 흠결이 있어 위법인 경우에도 그 주주 2인이 참석하여 총회개최에 동의하고 아무런 이의없이 한 결의는 다른 특별한 사정이 없는 한 부존재 또는 무효라고 할 수 없다 할 것이다.

따라서, 소외 1이 부존재 또는 무효인 주주총회결의에 의하여 선임된 대표이사임을 전제로 한 원고의 이 사건 별지목록 제18호 기재의 주주총회결의 및 이사회결의무효 또는 부존재확인청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 각 청구중 별지목록 제1호 내지 제17호, 제19호 내지 제24호 기재의 각 주주총회결의 및 이사회결의의 각 무효 또는 부존재확인청구는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 별지목록 제18호 기재의 주주총회결의 및 이사회결의의 각 무효 또는 부존재확인청구는 이유없어 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.[별지 생략]

[별지 생략]