서울중앙지방법원 2018.1.18. 선고 2017고합357 판결

피고인은 위와 같이 피해자 회사들의 실질적 경영자로서 피해자 회사들의 자금을 업무상 관리하던 중, 2011. 7. 15.경 D을 B의 명의상 대표이사로 등재하고, 2012. 5. 23.경 C을 설립하면서 D을 C의 명의상 대표이사로 등재한 후, 피해자 회사들에서 실제로 근무하지 않는 명의상 대표이사 D의 급여 지급 명목으로 2011. 7. 25.부터 2012. 11. 23.까지 사이에는 B 계좌에서 D 명의의 E은행 계좌로, 2012. 12. 24.부터 2016. 5. 23.까지 사이에는 C 계좌에서 D 명의의 E은행 계좌로 매월 1,000만 원의 자금을 이체하는 방법으로 2011. 7. 25.부터 2016. 5. 25.까지 별지 부외자금 조성내역 기재와 같이 총 59회에 걸쳐 합계 593,668,320원의 부외자금을 조성, 관리하였다.

피고인은 위와 같이 D의 계좌에서 피해자 회사들의 부외자금을 업무상 관리하던 중 2015. 1. 15.경 위 계좌에서 10,896,600원을 피고인의 부친 여행경비로 환전하여 인출한 것을 비롯하여 2011, 8. 1.부터 2012. 11. 26.까지 사이에 별지 범죄일람표 (1) 순번 1 내지 22 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 B의 자금 중 합계 173,669,000원을, 2012. 12. 26.부터 2016. 4. 15.까지 사이에 별지 범죄일람표 (1) 순번 23 내지 59 기재와 같이 총 37회에 걸쳐 C의 자금 중 합계 276,023,780원을 각각 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 D의 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. D에 대한 각 경찰 진술조서

1. 피고인의 진술서, 주주확인서 등

1. 서울중앙지방법원 2017고합358호 사건 증인 A 증인신문조서

1. 계좌거래내역, 급상여수당 지급현황, F 명의 E은행 계좌 거래내역, C 등기부등본

1. 수사보고(계좌분석) 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 C에 대한 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인과 변호인의 주장에 관한 판단

1. 업무상 보관자의 지위 관련 주장에 대한 판단

가. 피고인과 변호인 주장의 요지

1) 이 사건 공소사실에서 피고인이 임의로 소비하였다고 적시하고 있는 금원은 D

명의의 E은행 계좌(계좌번호: G, 이하 '이 사건 계좌'라고 한다)에 예치되어 있는 돈으로서 D이 소유한 돈일 뿐, 피해자 회사들이 소유한 돈이라고 할 수 없다. 따라서 피고인은 위 돈에 관하여 업무상 보관자의 지위에 있지 않다.

2) D은 피해자 회사들의 명의상 대표이사이기는 하지만 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 대표이사와 다를 바 없으므로, D은 피해자 회사들에 대하여 보수청구권을 가지게 된다. 따라서 이 사건 계좌에 급여 명목으로 이체된 돈은 명의상 대표이사인 D에게 지급된 보수로서 D의 소유이고, 피해자 회사들이 소유한 돈이라고 할 수 없으므로, 또한 피고인은 위 돈에 관하여 업무상 보관자의 지위에 있지 않다.나, 판단

1) 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배 처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함한다. 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하며, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다( 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조). 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령이 시행된 이후라도 위탁자가 그 위탁한 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요.구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11244 판결 등 참조).

2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사들의 명의상 대표이사인 D의 급여 명목을 가장하여 피해자 회사들의 자금을 이 사건 계좌로 이체한 후 이 사건 계좌를 전적으로 관리하면서 이 사건 계좌에 예치된 돈을 사용해 온 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 계좌에 예치된 돈은 피해자 회사들의 자금을 이용하여 조성된 부외자금에 해당하고, 피고인은 피해자 회사들을 위하여 이를 업무상 보관하는 자의 지위에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

가) 피해자 회사들은 피고인 또는 피고인의 가족들이 운영하는 3개 H약국(I H약국, 강남 H약국, 신촌 H약국)에 의약품을 공급하기 위해 설립된 회사들이다. 피고인의 외삼촌인 D은 피해자 회사들의 대표이사로 등재되어 있었으나 피해자 회사들의 의사결정이나 주요 업무집행에는 관여하지 않았고, 주로 강남 H약국의 영업과 관련된 업무만을 수행하였던 것으로 보인다. 즉, D이 수행하는 업무가 직·간접적으로 피해자 회사들의 업무와 관련이 있다고 하더라도, D의 지위나 역할에 비추어 볼 때 D은 피해자 회사들의 의사결정권한 등을 행사하지 않는 명의상 대표이사 지위에 있었던 것으로 보인다.

나) D은 피고인이 운영하는 신촌 H약국에서 월급 명목으로 월 200만 원을 받았고, 사택 거주비용 명목으로 월 190만 원을 지원받았으며, C의 법인카드를 월 500만 원 정도씩 사용하는 등 여러 가지 명목으로 월 900~1,000만 원 정도의 금전적 보상을 받아왔다. 뿐만 아니라, D은 고급 수입차량을 지원받고, C 명의로 취득한 골프장 회원권을 사용하는 등 부가적인 혜택도 누려왔다. 피해자 회사들이나 3개 H약국에서 30년 이상 근속한 직원들의 월급이 400만 원 수준인 점에 비추어 보면, 이러한 D에 대한 금전적 보상과 예우는 순수하게 D의 업무수행에 대한 대가로만 주어진 것으로는 보이지 않고, D이 피해자 회사들의 대표이사로 등재되어 있다는 점 등에 대한 대가로서의 성질도 포함하여 주어진 혜택인 것으로 보인다.

이에 더하여, ① 월 1,000만 원의 급여는 이미 상당한 금전적 보상과 예우를 받고 있는 명의상 대표이사에 대한 보수로는 지나치게 과다한 금액인 것으로 보이는 점, D은 이 법정에서 자신은 업무수행이나 대표이사 등재 등과 관련하여 이미 충분한 대가를 받고 있었기 때문에 별도의 급여나 보수는 필요하지 않았다는 취지로 진술하였던 점, ③ 피고인은 수사기관에서 피고인 자신의 월급을 2,000만 원으로 정한 후 자신의 계좌와 D의 계좌로 각각 월 1,000만 원씩을 지급받아 사용했다고 진술하였던 점 등을 종합하여 고려하면, 이 사건 계좌에 이체된 돈은 D의 보수청구권에 기초하여 지급된 돈이 아닌 피고인이 D에 대한 급여 명목을 가장하여 피해자 회사들의 자금을 임의로 이체하는 방법으로 조성한 피해자 회사들의 부외자금이라고 봄이 타당하다.

다) 피고인은 피해자 회사들의 실질적 운영권한을 가지면서 피해자 회사들의 자금집행 등에도 상당한 영향력을 행사해 온 것으로 보인다. 이에 따라 피고인은 이 사건 계좌에 D에 대한 급여 명목을 가장하여 피해자 회사들의 자금을 이체하도록 한 후, 이 사건 계좌의 통장과 도장, OTP카드 등을 소지하면서 이 사건 계좌를 전적으로 관리하여 왔고, 이 사건 계좌에 예치된 돈을 피고인의 의사에 따라 임의로 사용해 온 것으로 보인다. 사실관계와 사정이 이러하다면, 피고인은 피해자 회사들에 대한 실질적 운영권한에 기초하여 이 사건 계좌에 피해자 회사들의 자금을 보관하도록 하고 이 사건 계좌를 관리한 사람으로서 피해자 회사들을 위하여 이 사건 계좌에 예치된 돈을 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 그리고 이 사건 계좌에 예치된 돈이 D에게 귀속되는지 여부는 이러한 업무상 보관자의 지위 인정에 영향을 미친다고 볼 수 없다.

2. 불법영득의사 관련 주장에 대한 판단

가. 피고인과 변호인 주장의 요지

피고인은 명의상 대표이사로 등재된 D 명의로 월급을 받아 그 상당부분을 직원들에 대한 상여금, 격려금이나 피해자 회사들을 위한 대외활동비 등으로 사용하려고 하였다. 피고인이 이 사건 계좌에 보관된 자금을 사용한 내역 중 ① 2014. 2. 13. 이 사건 계좌에서 1,000만 원을 현금으로 인출한 부분은 피고인이 2014. 2.경 J에게 B과 C의 결산감사와 재고실사 등의 업무를 의뢰한 후 이에 대한 용역수수료를 지급한 것이고, ② 2014. 7. 9.경 K 명의 계좌로 5,000만 원을 이체한 부분은 피고인이 부산에서 의약품 도매사업을 추진하기 위하여 부산에서 사업을 하는 후배 L에게 사업추진비 명목으로 송금한 것이며, ③ 2016. 5. 10, 이 사건 계좌에서 3,000만 원을 수표로 인출한 부분은 피고인이 C 해외지사 설립을 추진하기 위하여 베트남 등지에서 무역사업을 하고 있는 지인 M에게 사업추진비 명목으로 지급한 것이다. 따라서 위 9,000만 원은 피고인이 피해자 회사들을 위하여 비용을 지출한 것이므로 위 9,000만 원에 대하여는 피고인의 불법영득의사가 인정될 수 없다.

나. 판단

1) 관련 법리

피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다.

하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없고, 또한 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부 담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조).

2) 2014. 7. 9.자 5,000만 원 이체 행위에 대한 판단이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 2014. 7. 9.경 이 사건 계좌에서 K 명의 계좌로 5,000만 원을 이체한 부분은 피고인이 주장하는 자금 사용 명목의 합리성을 인정하기 어렵고, 피고인이 이를 개인적인 용도에 사용하였다고 볼 자료가 훨씬 많이 존재하고 있는바, 위 5,000만 원을 사용한 행위는 피고인인 불법영득의사에 의한 행위인 것으로 추단된다. 따라서 위 5,000만 원에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

가) 피고인은 피해자 회사들의 자금 약 5억 9,000만 원을 이 사건 계좌로 이체한 후 그 대부분을 피고인의 부친인 망 N에 대한 용돈, 피고인의 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였던 것으로 보인다. 이처럼 피고인이 이 사건 계좌에 예치된 돈을 개인적으로 관리하면서 그때그때 필요에 따라 개인적 비용 등으로 사용하였던 점에 비추어 보면, 위 부외자금이 형성되고 피고인의 지배 아래 놓이게 된 시점부터 이미 피해자 회사들을 위한 공적 자금으로서의 성격은 희박해진 것으로 보인다.

나) 피해자 회사들은 3개 H약국(I H약국, 강남 H약국, 신촌 H약국)에 의약품을 공급하기 위해 설립된 회사들이고, 위 3개 H약국에 대한 의약품 공급을 통해 충분한 수익을 올리고 있었던 것으로 보이며, 이에 따라 2016년경까지 3개 H약국 이외에는 별 다른 매출처가 존재하지 않았던 것으로 보인다. 이러한 상황에서 C이 부산 지역에서 새로운 사업을 추진할 특별한 이유를 찾기 어렵고 기록상 피고인이 추진하고자 하였다는 부산 지역 사업의 구체적인 내용이나 계획을 확인할 수 있는 자료는 찾아볼 수 없다.

다) K은 수사기관과의 전화통화에서 위 5,000만 원의 지급 명목과 관련하여 피고인으로부터 5,000만 원을 차용한 후 곧바로 변제하였다는 취지로 진술하였다. 피고인 또한 수사기관에서 "L과 부산 지사 설립에 관한 이야기를 나누다가 5,000만 원을 빌려주었다. L이 자신들도 의약품 쪽 일을 해보겠다고 해서 빌려주었다가 일이 잘 되지 않아 다시 위 5,000만 원을 돌려받은 것이다"라는 취지로 진술하였다. 이러한 K과 피고인의 진술 내용에 비추어 보면, 피고인이 위 5,000만 원을 이체한 행위가 C의 사업 추진과 다소 연관성이 있다고 하더라도, 그 주된 명목은 피고인과 L의 개인적인 관

계에 기초한 금전 대여인 것으로 보인다.

3) 2016, 510.자 3,000만 원 수표 인출 행위에 대한 판단이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정들, 즉 ① C의 사업 추진 현황에 비추어 볼 때, C이 당시 해외 지사 설립을 추진할 상황은 아니었던 것으로 보이고, 이에 관한 구체적인 계획을 확인할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 점, ② 2016. 5.경은 피고인과 피고인의 형인 0 사이의 갈등이 심화되어 C의 경영권에 관한 분쟁이 발생하기 시작한 시점인데, 이러한 분쟁 속에서 피고인이 C의 해외 지사 설립을 추진하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 수사기관에서 위 3,000만 원을 피고인의 지인인 M에게 빌려주었다고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 2016. 5. 10. 이 사건 계좌에서 수표로 인출한 3,000만 원을 피고인의 개인적인 용도에 사용하였던 것으로 보인다.

그러나 아래 무죄 부분에서 보는 것처럼 위 3,000만 원의 인출 행위는 피고인이 이 사건 계좌에 혼재하여 보관하고 있던 피고인의 자금을 사용한 것으로 보아야 할 것이므로, 별도로 C의 자금에 대한 불법영득의사의 존부에 관하여는 판단하지 아니한다.

4) 2014. 2. 13.자 1,000만 원 현금 인출 행위에 대한 판단이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사들의 결산감사와 재고실사를 위한 용역수수료로 사용하기 위해 2014. 2. 13.경 이 사건 계좌에서 1,000만 원을 인출하여 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 위 2014. 2. 13.자 1,000만 원 현금 인출 행위가 피고인의 불법영득의사를 실현하는 행위라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다. 따라서 위 2014. 2. 13.자 1,000만 원 현금 인출 행위에 대한 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다.

가) 피고인은 2014. 2.경 J에게 피해자 회사들의 결산감사와 재고실사 등의 업무를 의뢰하였고, 2014. 2. 13. 이 사건 계좌에서 1,000만 원을 인출한 후 이를 J에게 용역수수료 명목으로 지급하였다고 주장하면서, J의 사실확인서와 거래내역조회 등 피고인의 주장에 일응 부합하는 자료를 제출하였다. 반면 검사는 피고인이 이 사건 계좌에 조성한 부외자금을 현금 혹은 수표로 인출하여 사용한 부분과 관련하여 피고인이 위 현금 등을 대부분 개인적으로 사용하였다는 사실에 관한 일반적인 증거를 제출하였을 뿐, 위 1,000만 원이 인출되어 사용된 구체적인 내역을 확인할 수 있는 자료나 피고인이 개인적인 용도로 위 1,000만 원을 사용하였다는 점을 인정할 개별적 자료를 별도로 제출하지 않았다.

나) 피고인이 주장하는 위 1,000만 원의 사용 명목인 '결산감사와 재고실사에 과한 용역수수료'는 피해자 회사들의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용으로, 피해자 회사들이 부담하는 것이 타당한 비용인 것으로 보인다. 나아가 그 금액이나 사용시기에 비추어 피해자 회사들의 자금으로 1,000만 원의 용역수수료를 지급하는 것이 부당하다거나 합리성이 결여되었다고 보기도 어렵다.

양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 15년 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만)

[특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년

3. 선고형의 결정

[불리한 정상] 피고인은 피해자 회사들을 실질적으로 운영하면서 피해자 회사들의 자금을 이용하여 부외자금을 조성한 후 개인적인 용도로 사용하는 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인의 횡령행위가 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어진 점, 피고인이 횡령한 피해자 회사들의 자금이 거액인 점 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 범행은 죄질이 나쁘고 비난가능성이 높다.

[유리한 정상] 피고인은 이 사건 범행 이전에 몇 차례 벌금형을 선고받은 것 이외에는 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. B은 피고인이 거의 모든 지분을 가진 사실상 1인 회사이고, 피고인의 횡령 범행으로 인하여 피해자 회사들의 재정이 악화되어 피해자 회사들의 채권자나 직원들에게 추가적인 손해가 발생하였다고 볼 정황도 엿보이지 않는다. 피고인은 피해자 회사들에 피해금액을 모두 변제하였고, 그 외에도 피해자 회사들을 위하여 피고인의 개인 재산으로 상당한 금원을 지출하였던 것으로 보이며, 피해자 회사들의 주주 및 임직원 대부분은 피고인의 선처를 탄원하고 있다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 C의 실질적 경영자로서 C의 자금을 업무상 관리하던 중, 2012. 5. 23.경 C을 설립하면서 D을 C의 명의상 대표이사로 등재한 후, C에서 실제로 근무하지 않는 명의상 대표이사 D의 급여 지급 명목으로 2012. 12. 24.부터 2016. 5. 23.까지 사이에 C 계좌에서 D 명의의 E은행 계좌로 매월 1,000만 원의 자금을 이체하는 방법으로 별지 부외자금 조성내역 순번 18 내지 59 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 합계 420,000,000원의 부외자금을 조성, 관리하였다.

피고인은 위와 같이 D의 계좌에서 C의 부외자금을 업무상 관리하던 중 2014. 2. 13.부터 2016. 6. 22.까지 사이에 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 C의 자 금 중 합계 61,000,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다.

2. 피고인과 변호인의 주장 요지

가. 피고인이 이 사건 계좌에 보관된 자금을 사용한 내역 중 별지 범죄일람표 (2) 순번 1 기재와 같이 2014. 2. 13. 이 사건 계좌에서 1,000만 원을 현금으로 인출한 부분은 피고인이 2014. 2.경 J에게 B과 C의 결산감사와 재고실사 등의 업무를 의뢰한 후 이에 대한 용역수수료를 지급한 것이다. 따라서 이 부분 인출행위에 관하여는 피고인에게 불법영득의사가 인정될 수 없다.

나. 피고인은 부산에서 의약품 도매사업을 추진하기 위하여 2014. 7. 9. 이 사건 계좌에서 L의 모친인 K 명의의 계좌로 5,000만 원을 송금하였는데, L은 사업추진이 여의치 않자 2014. 12. 12. 위 5,000만 원을 이 사건 계좌로 반환하였다. 그런데 이 사건 공소사실에서는 위와 같이 피고인이 L으로부터 되돌려 받은 5,000만 원을 인출하거나 사용한 부분까지도 중복하여 횡령 금액에 포함시키고 있는바, 위 5,000만 원은 피해자 회사들이 이체한 자금이라고 볼 수 없으므로 횡령 금액에서 제외되어야 한다.

3. 판단

가. 2014. 2. 13.자 1,000만 원 현금 인출 행위에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 2014. 2. 13.자 1,000만 원 현금 인출 행위가 피고인의 불법영득의사를 실현하는 행위라고 단정하기 어렵고, 달리이를 인정할 증거를 찾을 수 없다.

나. L으로부터 반환받은 5,000만 원을 사용한 행위에 대한 판단

1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 7. 9. 이 사건 계좌에서 L의 모친인 K 명의의 계좌로 5,000만 원을 송금한 사실, L은 2014. 12. 12. K 명의의 계좌에서 이 사건 계좌로 5,000만 원을 반환한 사실이 인정되고, 피고인이 2014. 7. 9. 위와 같이 5,000만 원을 송금한 행위가 피고인의 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같다.

사실관계와 사정이 이러하다면, 피고인이 L으로부터 이 사건 계좌로 반환받은 위 5,000만 원은 피고인이 L에게 대여함으로써 이미 횡령한 5,000만 원을 반환받은 것으로, C의 자금이 아닌 피고인에게 귀속되는 자금이라고 보아야 하고 위 5,000만 원을 다시 피고인이 소비하더라도 이를 두고 피고인이 C의 자금을 횡령한 것이라고 볼 수는 없다.

2) 한편, 피고인은 2014. 12. 12. 위 5,000만 원을 이 사건 계좌로 반환받았고, 이에 따라 위 시점 이후로 이 사건 계좌에는 피고인이 C을 위하여 보관하고 있던 돈과 피고인의 돈 5,000만 원이 혼재되어 보관되게 되었다. 그리고 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2016. 6. 22. 이 사건 계좌에서 현금으로 800만 원을 인출하면서 이 사건 계좌에는 324,271원의 잔액만이 남게 된 사실이 인정되므로, 이 사건 계좌에 보관하고 있던 피고인의 자금 5,000만 원은 피고인이 2014. 12. 12. 이후에 이 사건 계좌의 돈을 사용하는 과정에서 함께 사용되어 모두 소비된 것으로 보인다. 그러나 기록상 어느 인출행위 또는 이체행위가 피고인의 자금을 사용한 행위에 해당하는지를 명확히 특정할 수 있는 자료는 찾을 수 없다. 다만, 이 사건 공소사실 중 가장 나중에 이루어진 인출행위 또는 이체행위가 피고인의 자금을 사용한 행위에 해당한다고 보는 것이 공소시효 완성의 측면에서 피고인에게 가장 유리한 사실인정이라고 보여지는바, 피고인이 별지 범죄일람표 (2) 순번 2 내지 5 기재와 같이 4회에 걸쳐 이 사건 계좌에서 합계 5,100만 원을 인출 사용한 행위를 이 사건 계좌에 보관된 피고인의 자금을 사용한 행위로 볼 것이다.

3) 그렇다면 별지 범죄일람표 (2) 순번 2 내지 5 기재와 같이 4회에 걸쳐 이 사건 계좌에서 합계 5,100만 원을 인출 사용한 행위는 L으로부터 반환받은 피고인의 자금을 사용한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5 기재와 같이 C의 자금을 횡령하였다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된 판시 C에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.