[1] 조정사건이 불성립으로 종결되어 소송으로 이행된 경우, 소송계속의 성립 시기

[2] 갑이 을을 상대로 제기한 채무부존재확인의 소의 계속중에 을이 갑을 상대로 동일한 채권에 기한 이행의 소를 제기한 경우, 중복제소에 해당하는지 여부(소극)

[3] 을이 갑이 제기한 채무부존재확인의 소의 절차에서 동일한 채권의 이행을 구하는 반소를 제기하거나 갑을 비롯한 복수의 채무자를 공동피고로 하여 하나의 별소를 제기할 수 있었음에도 불구하고 갑을 비롯한 복수의 채무자를 상대로 일일이 별소를 제기한 경우, 소송제도의 남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 때에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다고 규정한 민사조정법 제36조 제1항 제2호에 비추어 볼 때, 조정사건이 소송으로 이행된 경우의 소송계속은 조정신청서 부본이 상대방에게 송달된 때에 발생한다.

[2] 후소가 중복제소에 해당하려면 전소와 후소의 사건이 동일하여야 하므로, 당사자와 청구, 즉 소송물이 동일하여야 하며 소송물이 동일하다면 전소와 후소의 원·피고의 지위가 뒤바뀌어도 중복제소에 해당하지만, 소송물이 동일하기 위해서는 주장된 청구권이 동일하다는 것만으로는 부족하고 원고가 소로써 요구하는 목표, 즉 권리보호의 형식까지도 동일할 것이 요구되므로, 갑이 을을 상대로 제기한 채무부존재확인의 소의 계속중에 을이 갑을 상대로 동일한 채권에 기한 이행의 소를 제기한 경우, 비록 전소와 후소의 소송물이 모두 을의 갑에 대한 구상금청구권을 그 내용으로 하는 것이기는 하나, 전소에서는 위 구상금청구권의 존부의 확정만이 문제되는 것임에 대하여 후소에서는 위와 같은 확정뿐만 아니라 이행명령까지도 문제되므로 후소의 소송물은 위 구상금청구권의 존부의 확정이라는 면에서 전소의 그것을 모두 포함하고 있어 부분적 동일성을 가지기는 하지만 이행명령이라는 면에서는 질적으로 큰 것이므로, 양자의 소송물은 서로 다르다고 할 수밖에 없고 또한 을로서는 전소 자체에서는 결코 얻을 수 없는 이행명령을 바로 후소를 통하여 받아냄으로써 채무명의를 획득할 수 있으므로 중복제소에 해당하지 아니한다.

[3] 을이 갑이 제기한 채무부존재확인의 소의 절차에서 동일한 채권의 이행을 구하는 반소를 제기하거나 갑을 포함한 복수의 채무자를 공동피고로 하여 하나의 별소를 제기할 수 있었음에도 불구하고 갑을 비롯한 복수의 채무자를 상대로 일일이 별소를 제기하더라도, 우리 민사소송법상 관련 사건의 반소나 공동소송을 강제하는 제도가 존재하지 않는 이상 반소로 또는 갑을 공동피고로 하여 이행의 소를 제기하는 것은 어디까지나 을의 권능에 속하는 일이지 을의 의무가 아니므로, 을이 별소로써 그 이행을 구하는 것은 원칙적으로 그의 정당한 권리행사의 한 방편으로써 이를 인정하는 것이 일반인의 정의관념에 도저히 맞지 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 소송제도를 남용한 것이라 할 수 없다.

[1] 민사조정법 제36조 제1항 제2호 [2] 민사소송법 제234조 [3] 민사소송법 제1조

서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 주진봉)

곽영운 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 고유창)

1. 피고는 원고에게 2,200만 원 및 이에 대한 1998. 6. 9.부터 1998. 7. 8.까지는 연 14%의, 그 다음날부터 1998. 7. 14.까지는 연 27%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하여야 한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

1. 본안전 항변에 대한 판단

가. 기초적 사실관계 및 법률관계

갑 제5호증과 기록에 첨부된 조정계류증명원의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고를 포함한 (주)세모 직원 1,364명이 1998. 3. 13. 원고 등을 상대로 하여 이 법원 98머19383호로 뒤(2.)에서 보는 바와 같은 피고의 원고에 대한 구상금채무가 존재하지 아니함을 확인한다는 내용 등의 조정을 신청하였고, 그 조정신청서 부본이 그 무렵 원고 등에게 송달된 사실, 그런데 위 사건이 조정의 불성립으로 종결되어 소송으로 이행됨으로써 이 법원 98가합89466호(이하 위 사건에서의 절차 또는 피고의 본안신청을 '이 사건 전 소송' 또는 '이 사건 전소'라고 한다)로 소송계속중인 사실을 인정할 수 있고, 원고가 1998. 9. 1. 피고를 상대로 위 구상금채무의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여, 그 소장부본이 1998. 10. 16. 피고에게 송달되었고, 피고가 1998. 10. 16. 이 사건 제1차 기일에서 본안전 항변 없이 청구기각 판결을 구하는 진술을 하였음은 기록상 분명하다.

그리고 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 때에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다고 규정한 민사조정법 제36조 제1항 제2호에 비추어 보면 이 사건 전 소송은 위 조정신청서 부본이 원고에게 송달된 때부터 계속한다고 할 것이고, 한편 이 사건 소송은 그 이후의 날로서 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 1998. 10. 16.부터 계속한다.

나. 중복제소 여부

(1) 피고의 주장 내용

피고는, 피고가 원고를 상대로 위 구상금채무의 부존재 확인을 구하는 이 사건 전 소송의 계속중에 원고가 피고를 상대로 동일한 위 구상금채무의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 중복제소에 해당하여 부적법하다고 주장한다.

(2) 판 단

민사소송법 제234조는 "법원에 계속한 사건에 대하여는 다시 소를 제기하지 못한다."고 규정하고 있다.

흔히들 소송계속중인 사건에 대하여 다시 동일한 소를 제기하면 법원이나 당사자가 시간·비용 및 노력을 이중으로 들이게 되어 소송경제상 좋지 않고, 서로 모순 저촉되는 판결이 선고될 염려가 있기 때문에 중복제소가 금지된다고 설명한다. 대법원판례는 중복제소가 금지되는 근거에 관하여, 상대방이 이중응소를 하지 않을 수 없고 재판의 저촉을 초래할 위험이 있기 때문이라고 하거나( 대법원 1955. 2. 3. 선고 4287민상278 판결 ), 심리의 중복을 피하고 판결의 모순저촉으로 인한 혼란을 방지하기 위함이라고 한다( 대법원 1960. 4. 21. 선고 4292민상310 판결 ).

그런데 동일한 소송물에 관한 판결의 모순저촉을 방지하는 것은 근본적으로 기판력에 의하여 해결되는 것이고, 기판력의 객관적 범위와 중복제소의 객관적 범위가 항상 일치하는 것은 아닐 뿐만 아니라 소송물이 동일하더라도 전소와 후소의 판결이 모순되지 않는다면 중복제소가 허용되는 것도 아니므로, 중복제소금지는 무익한 이중의 소송수행을 방지하여 소송경제를 도모하는 데 그 주된 목적이 있다고 할 것이다.

"후소가 중복제소에 해당하려면 전소와 후소의 사건이 동일하여야 하므로, 당사자와 청구, 즉 소송물이 동일하여야 한다. 소송물이 동일하다면 이 사건에서처럼 전소와 후소의 원·피고의 지위가 뒤바뀌어도 중복제소에 해당한다.

소송물이 동일하기 위해서는 주장된 청구권이 동일하다는 것만으로는 부족하고 원고가 소로써 요구하는 목표, 즉 권리보호의 형식까지도 동일할 것이 요구된다. 비록 이 사건 전소와 이 사건 소의 소송물이 모두 원고의 피고에 대한 구상금청구권을 그 내용으로 하는 것이기는 하나, 이 사건 전소에서는 위 구상금청구권의 존부의 확정만이 문제되는 것임에 대하여 이 사건 소에서는 위와 같은 확정뿐만 아니라 이행명령까지도 문제가 되므로, 이 사건 소의 소송물은 위 구상금청구권의 존부의 확정이라는 면에서 이 사건 전소의 그것을 모두 포함하고 있어 부분적 동일성을 가지기는 하지만 이행명령이라는 면에서는 질적으로 큰 것이다. 따라서 양자의 소송물은 서로 다르다고 할 수밖에 없다. 또한 원고로서는 이 사건 전 소송 자체에서는 결코 얻을 수 없는 피고에 대한 이행명령을 바로 이 사건 소송을 통하여 받아냄으로써 채무명의를 획득할 수 있으므로, 이 사건 전 소송의 존재 때문에 이 사건 소송을 무익한 이중의 소송이라고 할 수도 없다."

이와 달리 피고는 반대의 견해를 원용하여, 원고가 이 사건 전 소송과는 별도로 이 사건 소를 제기한 것은 중복제소에 해당한다고 하면서도, 이 사건 전 소송에서 반소로 제기하면 중복제소에 해당하지 않는다고 주장하지만, 설령 별소로 제기된 이 사건 소가 어쨌든 중복제소에 해당한다손 치더라도 반소로 제기되는 경우에도 이중의 소송계속이 발생하는 것은 마찬가지이므로, 모순되는 판결이 선고될 염려가 없다는－보다 정확하게는 그러할 염려가 극히 작다는－사정을 들어 유독 이 사건 청구를 반소로 구하는 것만 중복제소에 해당하지 않는다고 하는 것은 논리적 일관성이 결여되었다고 여겨지고, 나아가 비록 이러한 반소가 중복제소에 해당하지 않는다 할지라도, 뒤에서 보는 바와 같이 후소인 이행의 소가 제기되면 전소인 소극적 확인의 소의 확인의 이익이 소멸될 수 있으므로 장차 부적법해질 전소의 절차에서 굳이 반소를 제기할 실익도 거의 없다.

도리어 앞서 본 바와 같이 피고가 1998. 10. 16. 이 사건 제1차 기일에서 청구기각 판결을 구하여 본안에 관한 진술을 함으로써(여기에서 판단하는 피고의 본안전 항변은 이 사건 1998. 12. 16.자 준비서면에서 처음 등장하였다) 원고가 원·피고 사이의 위 구상금청구권의 존부를 둘러싼 법적 분쟁을 해결하는 데 가장 유효·적절한 수단인 이 사건 (이행의) 소를 피고의 동의 없이 일방적으로 취하할 수 없게 되었으므로( 민사소송법 제239조 제2항 ), 이 사건 전 소(피고의 채무부존재확인의 소)는, 늦어도 원고가 이 사건 소를 일방적으로 취하할 수 없게 된 시점인 1998. 10. 16.에 이르러 법적 불안을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단으로써의 지위를 상실함으로써 확인의 소의 보충성이나 소송불경제로 말미암아 그 확인의 이익이 소멸되어버렸다 할 것이다.

피고는, 대법원 1958. 3. 6. 선고 4290민상784 판결이 동일 권리에 대한 확인청구와 이행청구가 있는 경우에 후소가 중복제소에 해당한다고 판시하였다고 주장하면서 이 사건 소가 중복제소에 해당한다는 논거로 이 판결을 들고 있으나, 위 판결은 재소금지 여부의 사안에 관한 것으로서 중복제소에 대하여는 단 한 마디도 언급하지 않았으므로 이 사건에 원용할 만한 것이 못된다.

결국 원고의 이 사건 소는 중복제소에 해당하지 않는다.

다. 소송제도의 남용 여부

(1) 피고의 주장 내용

피고는, 원고가 이 사건 소를 비롯하여 피고 등 (주)세모의 직원 400여 명을 상대로 각기 별개의 소를 제기하였는데, 이들 각 소는 이 사건 전 소송에서 반소로 또는 피고 등을 공동 피고로 하여 하나의 별소로 제기할 수 있었음에도 불구하고 원고가 피고 등의 소송대리인으로 하여금 제대로 응소하지 못하게 할 악의적인 목적을 가지고서 위와 같이 피고 등을 상대로 일일이 별소를 제기하였으므로, 그 중의 하나인 이 사건 소는 소송제도를 남용한 것이라고 주장한다.

(2) 판 단

원고가 이 사건 전 소송에서 반소로 또는 피고 등 400여 명을 공동피고로 하여 이 사건 소를 제기할 수 있었음은 어렵지 않게 알아차릴 수 있는 것이기는 하지만, 우리 민사소송법상 관련 사건의 반소나 공동소송을 강제하는 제도가 존재하지 않는 이상 이 사건 전 소송에서 반소로 또는 피고 등을 공동피고로 하여 이 사건 소를 제기하는 것은 어디까지나 원고의 권능에 속하는 일이지 원고의 의무가 아니므로, 원고가 이 사건 소를 비롯하여 피고 등을 상대로 일일이 별소를 제기한 것은 원칙적으로 그의 정당한 권리행사의 한 방편으로서, 이를 인정하는 것이 일반인의 정의의 관념에 도저히 맞지 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 소송제도를 남용한 것이라고 할 수 없고, 원고의 이 사건과 같은 형태의 소제기로 말미암아 피고 등의 응소의 부담이 새로이 발생하거나 증가되기는 하겠지만, 이렇게 통상적으로 예상할 수 있고 그럼에도 민사소송법이 원칙적으로 허용하고 있는 피고 등의 응소의 부담만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 보기에 부족하며, 또한 원고에게 피고 등의 소송대리인으로 하여금 제대로 응소하지 못하게 할 악의가 있음을 인정할 아무런 증거도 없다.

결국 원고의 이 사건 소제기는 소송제도의 남용에 해당하지 않는다.

2. 본안에 관한 판단

가. 기초 사실

아래의 사실은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.

(1) 원고{변경 전 상호：대한보증보험(주)}는 1996. 2.경 피고와 사이에, 피고가 동부화재해상보험(주)(이하 '소외 회사'라고 한다)로부터 금 2천만원을 차용함에 있어 원고가 보험가입금액의 범위 내에서 피고의 차용금채무를 보증하되, 피고가 보험기간 중 차용금채무를 제때에 이행하지 아니하여 원고가 보험금을 지급하는 경우에 피고는 원고에게 그 지급보험금과 그에 대한 지급 다음날부터 30일까지는 연 14%의, 그 다음날부터 완제일까지는 시중은행의 일반대출 연체이율 중 최고의 연체이율에 의한 지연손해금을 지급하기로 하는 소액대출보증보험약정을 체결하였다.

(2) 원고는 같은 날 위 약정에 따라 피보험자 소외 회사, 보험금액 금 2,200만 원, 보험기간 1996. 2. 5.부터 2001. 4. 6.까지로 하는 소액대출보증보험증권을 발급하였고, 피고는 위 보증보험증권에 의하여 소외 회사로부터 금 2천만 원을 차용하였다.

(3) 그런데 피고가 위 차용금의 이자를 제때에 변제치 아니하여 기한의 이익을 상실하므로 원고는 1998. 6. 8. 위 보증보험약정에 따라 피고를 대위하여 소외 회사에게 금 2,200만 원을 변제하였다.

(4) 위 대위변제 이래 시중은행의 일반대출 최고연체율은 1998. 7. 14.까지 연 27%이다가 그 다음날부터 연 25%이다.

나. 구상금채권의 발생

특별한 사정이 없는 한 보험계약자인 피고는 원고에게 원고가 소외 회사에 대위변제한 위 금원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 피고의 주장에 대한 판단

피고는, 자신은 (주)세모의 직원으로서 (주)세모에게 명의를 빌려주었을 뿐이고, (주)세모가 위 보증보험약정의 실제 당사자이며, 원고도 이러한 사정을 알고서 위 보증보험약정을 체결하였으므로, 자신에게는 구상금채무가 없다고 다투나, 피고의 위 주장을 인정할 증거가 전혀 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 2,200만 원 및 이에 대하여 대위변제 다음날인 1998. 6. 9.부터 1998. 7. 8.까지는 연 14%의, 그 다음날부터 1998. 7. 14.까지는 연 27%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 약정지연손해금을 지급할 의무가 있다.