원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인에게 40 시간의 성폭력...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 내지 법리 오해 가) J의 수사기관 진술은 증거능력이 없고, 피해자의 진술은 신빙성이 인정되지 않는다.

그럼에도 불구하고 원심은 증거능력 없는 J의 수사기관 진술과 신빙성 없는 피해자의 진술을 토대로 이 사건 공소사실 중 강간 및 상해 부분을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나) 피고인과 피해자의 관계, 성교 당시와 그 후의 상황 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하여 피해자를 강간한 것이라고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실 중 강간 부분을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2) 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단

가. 판단의 전제 기록에 의하면, 피고인 및 변호인은 2015. 12. 4. 열린 원심의 제 1회 공판준비 기일에서 수사기관이 작성한 J의 진술 조서를 증거로 삼는 것에 동의하지 아니한 사실, 원심은 검사의 신청에 따라 J를 증인으로 채택하였으나 J는 공판 기일에 출석하지 아니하였고, 그 진술 조서의 진정 성립을 인정할 만한 다른 자료도 없는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 수사기관이 작성한 J의 진술 조서는 그 진정 성립이 인정되지 아니하므로, 형사 소송법 제 310조의 2의 규정에 따라 증거능력이 없다고 보아야 한다.

그럼에도 불구하고...