원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여

가. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 악성프로그램 유포로 인한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 위반의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 악성프로그램 유포 또는 그 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장을 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 원심은 ① ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제32조 제1항 제7호의 토대가 된 구 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’ 2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지된

것. 이하 ‘구 음반게임물법’이라고 한다

) 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(문화관광부고시 제2005-9호)은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서, 그 제5항 (가 목에 ‘경품제공 시 준수사항’의 하나로 “경품을 환전 또는 환전알선하거나 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 아니된다”라고 정하고 있는데, 구 음반게임물법 제32조 제3호와 위 문화관광부고시의 규정에 비추어...