원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 피고인의 항소이유의 요지

가. 사실오인 주장 피고인은 구치소에 수감되어 허리디스크 등의 지병을 치료받기 위한 목적으로 이 사건 휴대폰을 들고 간 것이지 불법영득의 의사로 들고 간 것이 아니다.

나. 법리오해 주장 설령 불법영득의 의사가 인정된다고 하더라도 피해자는 휴대폰을 손에 들고 잠이 든 상태에서 이를 바닥에 떨어뜨린 것으로 보이는데, 이는 피해자의 의사에 의하지 않은 상태에서 피해자의 점유를 떠난 것으로 보아야 하고, 또 피고인은 이 사건 휴대폰을 피해자의 것이라는 확신 하에 가져간 것도 아니므로 절도가 아닌 점유이탈물횡령죄로 의율되어야 한다.

다. 양형부당 주장 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2014. 9. 4. 창원지방법원 밀양지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 6월을 선고받고 위 판결이 2014. 9. 12. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 죄는 위 판결이 확정되기 전에 범한 죄이므로 판결이 확정된 위 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 한다.

이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 범행을 저질러...