근저당권이 양도된 경우, 근저당권설정자가 동 근저당권설정등기의 말소를 구하는 방법

근저당권의 양도에 의한 이전등기는 부동산등기법상 부기에 의하여 이를 하는 것이며 이 경우 부기등기의 기존의 등기에 부기하여 그 일부를 변경하여 기존의 등기를 유지함에 그치는 것이고 기존의 등기와는 독립한 별개의 새로운 등기는 아니하고 할 것이므로 근저당권설정자는 근저당권의 양수인만을 상대로 하여 근저당권설정등기의 말소를 구하면 족하고, 이와 별도로 소로써 근저당권이전의 부기등기에 관한 말소를 구할 이익은 없다.

민법 제361조 , 부동산등기법 제156조의2

1966.10.4. 선고 66다1387 판결 (요민Ⅰ 민법 제214조(17)416면 카 2254) 1967.6.13. 선고 67다482 판결 (요민Ⅱ 부동산등기법 제156조의 2(2)316면 카 445 집 15②민58) 1967.8.29. 선고 67다987 판결 (요민Ⅰ 민법 제361조(2)610면 카 150) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결 (요민Ⅱ 부동산등기법 제156조의 2(4)316면 집 16①민49)

홍경옥

조명성

1. 원고의 이 사건 청구중 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 1984.12.3. 등기접수 제366호로서 된 근저당권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 부분은 이를 각하한다.

2. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1983.3.2. 부산지방법원 등기접수 제10338호로서 마친 근저당권설정등기의 말소 등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문 제1항 기재의 근저당권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것 외에는 주문과 같다.

1. 근저당권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 분분에 대한 판단.

원고는, 그가 소외 1에게 계불입금의 채무가 있어 1983.3.2. 원고소유의 별지목록기재 부동산(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 그 후 위 소외인이 1984.1.23. 피고에게 위 근저당권과 함께 원고에 대한 위 채권을 양도함으로써 1984.12.3. 피고앞으로 근저당권이전등기가 경료되었으나 그 후 원고는 위 채무를 모두 변제하였으므로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 외에 다시 근저당권이전등기의 말소까지 청구한다고 주장하므로 과연 이러한 경우 근저당권이전등기의 말소를 구하는 청구가 적법한지 여부에 관하여 살피건대, 근저당권의 양도에 의한 이전등기는 부동산등기법상 부기에 의하여 이를 하는 것이며 이 경우 부기등기는 기존의 등기에 부기하여 그 일부를 변경하여 기존의 등기를 유지함에 그치는 것이고 기존의 등기와는 독립한 별개의 새로운 등기는 아니라고 할 것인바, 그렇다면 이 사건의 경우와 같이 피담보채권이 변제로 인하여 소멸되었음을 주장할 경우에는 원고로서는 근저당권의 양수인인 피고를 상대로 하여 근저당권설정등기의 말소를 구하면 족하다고 할 것이고 이와 별도로 소로서 근저당권이전의 부기등기에 관한 말소를 구할 이익은 없다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 원고의 청구는 부적법함을 면할 수 없다고 할 것이다.

2. 근저당권설정등기의 말소를 구하는 부분에 대한 판단.

각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 부동산등기부등본), 갑 제3호증의 3(영수증),4(저축예금무통장입금증), 갑 제4호증(채권양도통지서), 갑 제5호증(판결사본), 갑 제6호증(최고서), 갑 제8호증(부동산 경매개시결정), 갑 제9호증(공탁서), 증인 소외 2의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2(장부표지 및 내용), 갑 제3호증의 1,2(각 영수증), 갑 제7호증(답변서), 갑 제10,11호증(각 확인서), 증인 정두천의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제12호증의 1,2(각 영수증), 갑 제14호증(수첩)의 각 기재와 증인 소외 2, 정두천, 소외 1의 각 증언(다만, 증인 소외 1의 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 1이 1981.8.20.조직한 900구좌 낙찰계(이하, 이 사건 (1)번계라고 한다)의 11구좌에 가입하여 매월 금 220,000원(구좌당 20,000원이며 낙찰을 받아도 계가 끝날 때까지는 매월 같은 금액을 불입하게 되어 있다)의 계금을 불입하여 왔고, 또 위 소외 1이 같은 방식으로 1982.9.22. 별도로 조직한 낙찰계(이하, 이 사건 (2)번계라고 한다)에도 12구좌를 가입하여 매월 금 240,000원의 계금을 불입하여 오던 중 1982.2.20. 이 사건 (1)번계에서 금 7,500,000원을 낙찰받고 1983.2.22.에는 이 사건 (2)번계에서 금 5,250,000원을 낙찰 영수한 후 1983.3.2. 이 사건 (1), (2)번계의 향후 계불입금 채무를 담보하기 위하여 위 소외 1에게 원고소유의 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 등기과 접수 제10338호로서 채권최고액을 9,900,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그후 1983.11월 초순경 위 소외 1의 부도로 인하여 이 사건 (1), (2)번계가 모두 파계되었으므로 원고와 위 소외 1은 낙찰받은 계금과 이미 불입한 계금을 비교하여 그 차액을 반환하는 방법으로 이 사건 계를 정산하기로 하였는데(위와 같은 정산방법에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다) 원고는 앞서 본 바와 같이 합계 금 12,750,000원(7,500,000원+5,250,000원)을 낙찰 영수한 대신 이 사건 (1)번계에 관하여는 1983.10.20.까지 모두 27회에 걸쳐 합계 금 5,940,000원(220,000원×27), 이 사건 (2)번계에 관하여는 1983.10.22.까지 모두 14회에 걸쳐 합계 금 3,360,000원(240,000원×14)등 도합 금 9,300,000원을 불입하였으므로 결국 원고는 위 소외 1에게 금 3,450,000원(12,750,000원-9,300,000원)을 반환하여야 할 채무를 부담하게 되었으나, 1983.11.29. 금 1,250,000원, 같은해 12.21. 금 1,300,000원등 합계 금 2,550,000원을 변제하여 900,000원(3,450,000원-2,550,000원)의 채무만을 남게 된 사실, 그후 위 소외 1은 1984.1.23. 그의 원고에 대한 위 계불입금 채권을 위 근저당권과 함께 피고에게 양도하고(그 다음날 이를 원고에게 통지하였다) 1984.12.3. 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료하였는바, 근저당권을 양수한 피고는 원고로부터의 900,000원의 변제에 대한 수령을 거절하고 부산지방법원에 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청함으로써 동 법원으로부터 1985.2.1. 부동산경매개시결정을 받게 되자 원고는 1985.2.22. 그의 계불입금 채무 900,000원과 경매신청비용인 금 200,000원을 변제공탁하게 되었던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권은 피담보채무의 변제로 인하여 소멸되었다고 할 것이니 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효로 되었다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 원고에게 위 금 900,000원의 계불입금 채무가 있음은 물론이고 그 외에도 원고는 위 소외 1이 1982.5.17. 조직한 낙찰계(이하, 이 사건 (3)번계라고 한다)에도 3구좌를 소외 2와 공동으로 가입하여 매월 금 300,000원(이는 앞서 본 계와는 달리 구좌당 계불입금이 월 금 100,000원이다)의 계금을 불입하여 오면서 1982.7.17. 금 9,000,000원을 낙찰받아 갔는데 이 사건 (3)번계도 앞서 본 (1), (2)번계와 함께 파계되면서 앞서 본 바와 같은 방법으로 정산하기로 하였는바, 원고 및 위 소외 2가 그동안 공동으로 불입한 계금이 5,400,000원이므로 원고 및 위 소외 2는 그 차액인 3,600,000원(9,000,000원-5,400,000원)을 반환하여야 할 채무가 있을 뿐만 아니라, 한편 위 소외 2가 이 사건 (1)번계에 20구좌 가입하여 파계될 때까지 금 15,000,000원을 낙찰받아간 대신 그가 불입한 계금은 10,800,000원에 불과하므로 위 소외 2는 위 소외 1에 대하여 그 차액인 4,200,000원(15,000,000원-10,800,000원)의 반환채무를 부담하고 있었는데 원고가 위 소외 2의 위 채무를 보증함과 동시에 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 위 채무까지 담보하기로 약정하고 이에 기하여 위 근저당권설정등기가 경료된 것이므로 결국 원고가 이 사건 부동산으로 담보한 채무는 위 합계 금 8,700,000원(900,000원+3,600,000원+4,200,000원)이 된다고 할 것인데 위 금 900,000원의 채무금과 경매신청비용의 변제공탁만으로는 이 사건 근저당권이 소멸되지 않는다는 취지로 다투므로 살피건대, 증인 소외 1, 2의 각 증언에 의하면, 위 소외 2가 피고의 위 주장중의 일부와 같이 이 사건 (1)번계에 20구좌 가입하여 정산한 결과 금 4,200,000원의 채무를 부담하게 되었고, 또 이 사건 (3)번계에 가입하여 금 3,600,000원의 채무를 부담하게 된 사실은 인정되나, 원고가 이 사건 (3)번계에 위 소외 2와 공동으로 가입하여 금 9,000,000원을 낙찰 영수하였다는 피고의 주장사실에 부합하는 듯한 위 을 제2호증(차용금증서)의 기재는 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 동 증서가 원고가 작성한 것이 아니라 원고가 근저당권설정등기용으로 위 소외 1에게 맡겨둔 인장을 위 소외 1의 딸인 소외 3이 위 차용금증서의 채무자 계원으로 된 공란에 날인하여 위조된 사실을 인정할 수 있으므로 증거로 할 수 없고, 또 을 제6호증(각서)의 기재만으로는 원고가 위 소외 2의 채무를 보증하면서 이 사건 근저당권으로 담보키로 하였다는 피고의 주장사실을 인정하기에는 부족하며 피고의 위 주장 사실들에 부합하는 듯한 증인 소외 1의 증언(믿는 부분 제외)은 앞서 당원이 믿은 모든 증거에 비추어 믿지 아니하고 을 제1호증(장부), 을 제3호증(채권양도증), 을 제4호증(영수증), 을 제5호증(재정보증서)의 각 기재는 피고의 위 주장사실을 인정함에 도움이 되지 아니하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고, 근저당권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 부적법하여 각하하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.