원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

압수된 증제1호를 피고인으로부터 몰수한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 8월)이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 검사가 당심에 이르러 공소장 중 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 원심판결에 직권 파기사유가 있으나, 공소장변경 전후의 공소사실에 대하여는 동일한 양형기준이 적용되므로, 피고인의 양형부당 주장에 대하여도 본다.

살피건대, 대법원 산하 양형위원회가 정한 협박범죄에 관한 양형기준에서는 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 경우”를 원칙적 가중요소(특별양형인자의 행위요소)로 삼고 있으나, 특수협박의 경우(제4유형)에는 가중인자에서 제외하도록 되다.

그리고 이 사건의 변경 전 공소사실은 물론 변경 후 공소사실도 ‘흉기 휴대 협박’으로 모두 제4유형의 특수협박에 속한다.

그럼에도 원심은 이 사건 특수협박 범행에 대하여 위 양형기준을 적용하면서, 피고인이 칼을 들고 범행한 점을 가중인자로 보고 가중영역의 권고형량(징역 8월 - 2년)을 기준으로 삼아 처단형을 도출하고 말았다.

그러나 양형기준의 기본영역(징역 6월 - 1년 6월)을 기준으로 삼더라도, 피해회복이 이루어지지 않은 점, 강간미수죄로 징역 1년 6월, 집행유예 2년의 처벌전력(2012년) 등이 있는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 살펴볼 때 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 판단되지 않는다.

따라서 피고인의 주장을 받아들이지 않는다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 직권 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐...