대전고등법원 2018.6.14. 선고 2018누10673 판결

나) 설령 이 사건 안내가 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 가정하더라도 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인 고용법'이라 한다)에 의하면 사용자에게만 고용허가서 발급 신청권이 인정되고 외국인근로자에게는 그 신청권이 인정되지 않는다. 외국인근로자인 원고에게는 고용허가서 발급 신청권이 없으므로 이 사건 안내의 취소를 구할 원고적격 역시 인정되지 않는다.

2) 원고의 주장

가) 소외 회사 직원이 취업신고에 필요한 제반 서류를 가지고 피고를 찾아가 고용허가서 발급에 관하여 문의한 것은 고용허가 신청 행위에 해당하고, 피고의 담당자가 원고의 구직등록 유효기간이 도과하여 고용허가서 발급이 불가하다고 안내한 것은 고용허가 신청의 거부라고 볼 수 있으므로, 이 사건 안내는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다.

나) 외국인고용법의 사업 또는 사업장 변경 허용 규정은 외국인근로자의 직업선택의 자유를 제한적으로 허용함으로써 외국인근로자의 근로할 권리를 보장하기 위한 것이므로, 비록 외국인고용법 제6조, 제8조에서 고용허가를 신청하는 주체로 '사용자'만 규정하고 있더라도 위와 같은 외국인고용법의 입법 취지 등을 고려하면, 외국인근로자에게도 사업장변경허가를 신청할 신청권이 있다. 따라서 원고에게는 이 사건 안내의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

나. 관련 규정

별지 관련 규정 기재와 같다.

다. 판 단

1) 먼저 원고가 '사업장변경신청의 접수거부처분'의 취소를 구하는 것인지 본다.이 사건 청구취지에 의하면, 원고는 '사업장변경신청'의 접수거부처분의 취소를 구하고 있다(외국인고용법 제25조 제1항 참조).

그러나 피고는 이미 원고의 사업장변경신청에 따라 구직등록필증을 발급한 후 소외 회사를 추천하였고, 원고는 면접을 거쳐 소외 회사와 근로계약을 체결하기로 하였는데, 소외 회사가 외국인고용법 제8조 제4항에서 정한 고용허가서 발급 신청을 기한 내에 하지 않아 원고가 소외 회사에서 근무하지 못하게 되었다. 즉 원고가 소외 회사에서, 근무하지 못하게 된 이유는 피고가 외국인고용법 제25조 제1항에서 정한 사업장변경신청을 거부였기 때문이 아니라 소외 회사가 외국인고용법 제25조 제2항, 제8조 제4항에 따른 고용허가서를 발급받지 못하였기 때문이다. 또한 원고는 외국인고용법 제6조, 제8조에서 외국인근로자가 고용허가증 발급 신청을 할 수 있음을 정하고 있지는 않지만, 외국인고용법의 전체적인 취지를 고려할 때 외국인근로자에게도 고용허가증 발급 신청권을 인정해야 한다고 주장하고 있다.

위와 같은 여러 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 안내가 '고용허가증 발급신청의 거부처분'에 해당한다고 주장하며, 그 취소를 구하는 것으로 보는 것이 타당하다(다만, 원고가 사업장변경신청 접수거부처분의 취소를 구하는 것으로 보더라도, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 피고에게 특정한 처분을 신청한 사실 자체가 인정되지 않으므로, 이 사건 소가 부적법하다는 결론에는 차이가 없다).

2) 다음으로 이 사건 안내가 항고소송의 대상이 되는 '거부처분'에 해당하는지 본다.

가) 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 하고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 판결 등 참조) 문서로 이루어짐이 원칙이라 할 것인데(행정절차법 제17조 제1항), 사인이 행정청에 대하여 어떠한 처분을 구하는 의사표시가 신청 행위에 해당하는지 여부는 그 의사표시의 내용, 시점, 취지 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

나) 위 법리에 비추어 보면, 앞에서 본 바와 같이 소외 회사 직원이 2016. 2. 4. 피고 사무실을 방문하여 담당자에게 구두로 고용허가서 발급에 대해 문의한 것을 두고 행정청인 피고에 대한 신청행위라고 볼 수 없다. 원고의 신청행위가 인정되지 않는 이상 피고 담당자의 이 사건 안내를 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없다.

3) 결국 이 사건 안내는 항고소송의 대상이 되는 '거부처분'이라고 볼 수 없으므로, 원고에게 이 사건 안내의 취소를 구할 원고적격이 있는지, 원고에게 고용허가서 발급 신청권이 인정되는지 등에 대해서는 나아가 살필 필요 없이 이 사건 소는 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.