상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 예상자금을 미리 차입하여 고유계정에 보관하고 있다가 2008. 9. 9.부터 2011. 8. 24.까지의 기간 동안 이를 신탁계정으로 대여한 후 위 대여금에 대한 이자 명목으로 이 사건 조달이자 및 가산이자를 수취한 것은 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항에 위배되어 무효이고, 다만 이 사건 대여금을 이 사건 신탁계약 제17조 제1항의 대지급금으로 선해할 수 있다고 하더라도 이 사건 신탁계약 제17조 제4항의 대지급금에 대한 이자는 이 사건 조달이자 상당을 의미한다고 봄이 상당하므로 피고는 이 사건 가산이자를 비용상환청구권에 의하여 수취할 수 없다고 보아, 이 사건 가산이자 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고(반소피고)의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.

2. 가.

구 신탁법 제31조 제1항 본문에 의하면, 수탁자는 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못하므로, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니하고, 위 규정을 위반하여 이루어진 거래는 무효라고 보아야 한다

(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다62461 판결 참조). 또한 이 사건 신탁계약과 그에 부수한 사업약정에서 차입의 규모와 이율 등의 조건을 정하여 두고 이후 그에 따라 필요한 때에 자금을 신탁회사의 고유계정에서 신탁계정으로 이체한 경우에는, 이 사건 신탁계약과 사업약정에 의하여 금전소비대차계약이 체결되고 이후 그에 따른 자금의 이전은 금전소비대차계약에 따른 이행이 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 2007. 8. 3....