구 특정범죄가중처벌법 제5조의2 제4항 은 “ 형법 제288조 · 제289조 또는 제292조 제1항 의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중처벌법’이라 한다) 제5조의2 제4항 , 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제288조 제1항 은 “추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 전 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)에는 제5조의2 제4항 이 삭제되고, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제288조 제1항 은 “추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 간음 목적의 약취죄에 대한 법정형이 변경되었는데, 그 취지는 간음 목적의 약취의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구 형법보다 경한 때’에 해당한다.

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항 이 삭제된 것이 ‘간음 목적의 약취죄’를 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치인지 여부(적극)

형법 제1조 제2항 , 제288조 제1항 , 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항 , 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제4항 (현행 삭제)

대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 (공2013하, 1553)

피고인

피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자

변호사 김주영

광주고법 2013. 5. 16. 선고 2013노100, 2013전노12, 2013치노2 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

직권으로 판단한다.

1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 , 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 등 참조).

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 간음 목적으로 피해자를 약취한 행위에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중처벌법’이라 한다) 제5조의2 제4항 , 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제288조 제1항 을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

나. 구 특정범죄가중처벌법 제5조의2 제4항 은 “ 형법 제288조 · 제289조 또는 제292조 제1항 의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 구 형법 제288조 제1항 은 “추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 전 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)에는 제5조의2 제4항 이 삭제되고, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제288조 제1항 은 “추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 간음 목적의 약취죄에 대한 법정형이 변경되었는데, 그 취지는 간음 목적의 약취의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다 .

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 간음 목적으로 피해자를 약취한 행위는 행위시법인 구 특정범죄가중처벌법의 규정에 의해서 가중처벌할 수 없다. 그럼에도 위 부분 공소사실에 대하여 구 특정범죄가중처벌법의 규정을 적용한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 원심판결에는 형벌법규의 적용에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다.

다. 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 , 제38조의2 에 의한 공개명령 및 고지명령 사건은 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 성폭력범죄에 대한 부분을 파기하는 이상 그 공개명령 및 고지명령 부분도 파기하여야 한다. 나아가 주 사건인 피고사건을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제11558호로 개정되기 전의 것) 제9조 에 의한 위치추적 전자장치 부착명령 사건과 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제8조 에 의한 치료명령 사건도 함께 파기하여야 한다.

3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)