2012노391 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 ( 성매매 )

채 * * ( 69 * * * * - 1 ) ,

주거 서울 강남구

피고인

안창주 ( 기소 ), 임일수 ( 공판 )

법무법인 가율

담당 변호사 현광활

서울서부지방법원 2012. 4. 26. 선고 2011고정1076 판결

2012. 11. 15 .

원심판결을 파기한다 .

피고인은 무죄 .

1. 항소이유의 요지 ( 사실오인 )

원심이 들고 있는 사정들만으로 피고인이 유사성교행위를 하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 입증이 되었다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인의 유사성교행위 사실을 인정하였는바, 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2. 판 단. .

가. 공소사실의 요지

1 ) 피고인은 2009. 4. 23. 경 서울 강남구 * * 동 * * 오피스텔 내 ' * * * ' 마사지 업소에서 마사지와 성매매를 포함한 비용 90, 000원을 결제한 후 불상의 여종업원이 피고인의 성기를 잡고 위아래로 흔들어 사정하도록 하는 방식의 유사성교행위를 하였다 . 2 ) 피고인은 2009. 5. 13. 경 위 마사지 업소에서 마사지와 성매매를 포함한 비용 110, 000원을 결제한 후 불상의 여종업원이 피고인의 성기를 잡고 위아래로 흔들어 사정하도록 하는 방식의 유사성교행위를 하였다 .

나. 원심의 판단

원심은, 그 채택 증거들에 의하여, ① 피고인은 인터넷 카페에서 가격과 서비스 내용 등을 보고 전화로 예약한 다음 위 업소를 방문한 점, ② 위 업소의 여종업원은 손님이 마사지만 받겠다는 등 특별한 요청을 하지 않는 이상 전립선 마사지와 전신경락 마사지 등 모든 마사지에서 유사성교행위까지 나아간 점, ③ 피고인은 수사기관과 이 법정에서 위 업소에서 마사지만 받겠다는 말을 하지 않은 채 경락마사지에 이어 얼굴 팩과 지압까지 받았다고 진술하고 있는 점 등의 사정을 인정한 후, 이를 종합하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 각 유사성교행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다 .

다. 당심의 판단

1 ) 원심에서 들고 있는 바와 같이 피고인의 위 마사지 업소 방문 경위 및 위 마사지 업소의 인터넷 광고 문구 등에 비추어 피고인이 유사성교행위를 목적으로 위 마사지 업소를 방문한 것이 아닌지 의심이 든다. 또한, 피고인은 위 마사지 업소에 방문하여 마사지만 받겠다는 등의 특별한 요청을 하지는 않았던 것으로 보이는데, 마사지 업소에서 근무한 여자 종업원인 이 * *, 이 @ @ 은 수사기관에서 ' 위 마사지 업소에 찾아오는 손님들은 대부분 공소사실 기재 유사성교행위를 목적으로 방문한 사람들이다 ' 라는 취지로 진술하고 있고 위 업소 업주인 김 * * 도 원심 법정에서 유사한 취지로 진술한 점 , 김 * * 등 위 마사지 업소를 방문했던 사람들 대부분이 수사기관에서 유사성교행위 사실을 인정하였던 점에 비추어 피고인 역시 다른 사람들과 마찬가지로 유사성교행위를 하였을 가능성이 크고, 더욱이 피고인의 경우 위 마사지 업소를 2회에 걸쳐 방문한 이상 적어도 2회차 방문시에서는 유사성교행위를 목적으로 위 마사지 업소를 방문하지 않았을까 하는 의심이 든다 .

2 ) 그러나 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도7989 판결 등 참조 ). 또한 현재의 형사소송제도하에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고 피고인은 자기에게 불리한 진술을 할 것을 강제당하지 않게 되어 있는 만큼 피고인의 주장이 불합리하여 거짓말을 하는 것 같다고 하더라도 그것 때문에 피고인에게 불리하게 판단할 수는 없는 것이다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도7232 판결 등 참조 ) . 3 ) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 업주 김 * 은 원심 법정에서 ' 가끔 유사성교행위를 하지 않고 가는 손님도 있는데, 저도 어느 정도 있는지 파악을 못하고 있다. 그리고 직원들에게 관리가 끝난 후 어떤 손님은 유사성교행위를 하지 않고 마사지만 받고 갔다는 이야기를 종종 들은 적이 있다. ' 라고 진술하고 있어 피고인의 주장처럼 실제 유사성교행위를 하지 않았을 가능성을 완전히 배제하기 어려운 점, ② 또한 김 * * 은 원심 법정에서 예약을 하면서 마사지만 받겠다고 한 사람은 한 명도 없었다는 취지로 진술하기도 하였으나, 정상적인 마사지 업소인 것으로 알고 예약하려는 사람이라면 당연히 그 취지를 밝히지 않았을 것으로 보여, 예약 당시 마사지만 받겠다고 한 사람이 없었다는 사정만으로 예약한 사람이 모두 유사성교행위를 한 사람이라고 단정할 수는 없는 점, ③ 위 마사지 업소를 방문하였던 다른 사람들인 구 * *, 박 * *, 방 * * 등은 수사기관에서 ' 광고 등을 통해 위 마사지 업소를 방문할 당시 정상적인 마사지 업소로 알고 방문하였다 ' 라는 취지로 진술하였는바, 피고인이 위 마사지 업소를 방문하기에 앞서 인터넷 광고를 보았다는 사정만으로 ( 다만, 피고인은 ' 전립선 마사지 ' 라는 문구는 보지 못하였다고 주장하고 있다 ) 피고인이 유사성교행위를 목적으로 위 마사지 업소를 방문하였다고 단정하기도 어려운 점, ④ 피고인은 수사기관에서 위 업소에 방문한 2번 모두 등 마시지를 받다가 잠이 들었고 전립선 마사지를 받거나 유사성교행위를 한 사실은 없다고 진술하였는바, 위 변소를 뒷받침할 만한 객관적 근거가 없다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 공소사실이 입증되었다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2회에 걸쳐 위 마사지 업소를 방문하여 정상적인 마사지만을 받은 후 그 대금을 결제하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인의 유사성교행위 사실에 대한 합리적 의심을 배제할 정도의 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다 .

그렇다면, 원심판결에는 사실을 오인하여 피고인에 대한 성매매알선등행위의처벌에 관한법률위반 ( 성매매 ) 죄를 유죄로 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다 .

3. 결 론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다 .

공소사실

이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가항과 같다 .

판단

위 제2의 다항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다 .

재판장 판사 이성철

판사파사김대권

판사 김미진