원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

피고인에 대하여 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 아동청소년의 성보호에 관한 법률상 “아동청소년이용음란물”은 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하는 바, 피고인이 피해자로부터 받은 사진에는 피해자의 얼굴이 전혀 나오지 않았고 단지 피해자의 음부 부분만 촬영하여 보낸 것으로 위 사진만으로는 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물이 아님에도 원심은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3년 등)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 심신장애 상태의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이므로(대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결 등 참조), 피고인이 장애인으로 등록되어 있고 수사기관에서부터 자신의 심신장애 상태를 지속적으로 주장하여 온 사정 등이 존재하면 비록 피고인이 항소이유서에서 명시적으로 심신장애 주장을 하지 않았다고 하더라도, 직권으로라도 피고인의 병력을 상세히 확인하여 그 증상을 밝혀보는 등의 방법으로 범행 당시 피고인의 심신장애 여부를 심리하여야 한다

(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도870 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고인은 지적장애 3급의 장애인으로 등록되어 있고 경찰 조사 때부터 신뢰관계인(피고인의 어머니)이 동석하여 피고인의 지능이 정상이...