가. 공동정범으로 의율한 피고인이 종범에 불과하다는 주장에 대하여 그 당부를 판단하여야 하는지 여부

나. 관세법상의 공범자들에 대한 추징

가. 피고인의 판시소위를 공동정범으로 의율하고 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 피고인이 종범에 불과하다는 주장에 대하여는 반드시 그 당부를 판단할 필요는 없다.

나. 관세법상의 추징은 공범자 전원에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하고 공범자중 어떤 자가 그 가격의 전부를 납부한 때에는 다른 공범자에 대하여는 그 추징의 집행이 면제되지만 전액납부가 되지 못한 때에는 각 공범자는 그 추징의 집행에 복종하여야 한다.

형사소송법 제323조 , 관세법 제198조 제1항

피고인 1 외 10인

변호사 신남식(피고인 1에 대하여)

변호사 박충순(피고인 2, 3, 4에 대하여)

변호사 정광진(피고인 5에 대하여)

서울고등법원 1980.12.3. 선고 80노1697 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 각 징역형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 변호인 변호사 선남식과 피고인 7의 각 상고이유 제3점, 피고인 2, 8과 피고인 4의 변호인 변호사 박충순의 각 상고이유 제1점, 피고인 5의 변호인 변호사 정광진의 상고이유 제2점에 각 관하여 보건대, 이건 기록을 살펴보아도, 피고인 1, 2, 4, 5, 7, 8이 제1심의 공판기일 및 검사 앞에서 한 자백진술이 기망에 인하였다거나 고문 등 강제에 인한 자백이라고 의심할 만한 이유있다고 보여지지 아니하므로, 위 피고인들의 자백이 임의성이 없다는 논지는 이유없다.

2. 피고인 1의 변호인 변호사 선남식의 상고이유 제1,2,3점 피고인 7, 9, 10, 11과 피고인 5의 변호인 변호사 정광진의 각 상고이유 제1점, 피고인 4의 변호인 변호사 박충순과 피고인 8의 상고이유 제2점, 피고인 2의 상고이유 제2,3점과 피고인 2, 3의 변호인 변호사 박충순의 상고이유 제1,2,3점에 각 관하여 보건대, 원심판결이 유지하고 있거나 인용하고 있는 제1심 판결적시의 여러 증거를 기록에 비추어 검토하니, 원심이 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11에 각 대하여 그 판시와 같은 범죄사실을 인정한 조치는 적법하고, 거기에 심리미진이나 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 원심판결에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없으며, 그리고 피고인 1에 대한 그 판시 소위를 관세법 제180조 제1항 소정의 관세포탈죄(다만 그 상습성에 기하여 특정범죄가중처벌법등에 관한 법률 제6조 제7항 을 적용하였음)로 처단한 조치에 잘못이 없으며( 당원 1972.10.25. 선고 72도1944 판결 참조)또 위 피고인들의 그 판시 각 소위를 공동정범으로 의율한 조치 및 피고인 2, 3의 그 판시소위를 상습범으로 의율한 조치는 모두 정당하다 할 것이고, 거기에 관세법에 관한 법리와 공범에 관한 법리 및 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 법령위반의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.

3. 피고인 1의 변호인 변호사 선남식의 상고이유 제4점에 관하여 보건대, 피고인 1에 대한 그 판시 소위를 공동정범으로 의율한 제1심의 조치를 원심이 유지하고 있음은 동 피고인의 그 판시소위가 종범으로 의율될 것이 아니라고 함을 전제로 하는 것이므로, 공동정범으로 의율하였음을 판시하면 족하다 할 것이고, 그 경우 달리 특단의 사정이 없는 한 종범에 불과하다는 주장에 관하여 반드시 그 당부를 판단하여야 할 것이라고는 할 수 없으므로 종범 주장에 관한 판단유탈을 내세우는 논지는 이유없다.

4. 피고인 4의 변호인 변호사 박충순의 상고이유 제1점에 관하여 보건대, 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 속하는 사항으로서, 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 유죄판결에 명시할 필요없다 할 것이므로 자수주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고는 할 수 없다.

논지도 이유없다.

5. 피고인 6의 상고이유와 피고인 9, 11의 각 상고이유 제2점 및 피고인 7, 8, 10의 각 상고이유 제3점과 피고인 2의 상고이유 제4점에 각 판하여 보건대, 위 피고인들에 각 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호 의 규정취지에 비추어 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 논지 이유없다.

6. 피고인 10의 상고이유 제2점에 관하여 보건대, 관세법 제198조 제1항 의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 정범이라 할 것이므로 관세법위반의 공범자에 대하여는 각 그 전원에 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이며, 공범자 중 어떤 자가 그 가격의 전부를 납부한 때에는 다른 공범자에 대하여는 그 추징의 집행이 면제될 것이지만, 전액 납부가 되지 못한 때에는 각 공범자는 그 추징의 집행에 복종하여야 한다 할 것인 바, 제1심 판결이 피고인 10에 대한 그 인정사실에 터잡아 동 피고인으로부터 그 판시와 같이 추징한 조치를 원심이 유지하고 있음에 어떠한 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 거기에 추징에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.

이에 논지는 모두 이유없어 이 상고는 모두 기각하기로 하고 형사소송법 제390조 및 형법 제57조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.