1. 피고는 원고에게 강릉시 C 창고용지 545㎡에 관하여 춘천지방법원 강릉지원 2000. 4. 1. 접수...

1. 다툼 없는 사실 강릉시 C 창고용지 545㎡에 관하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고인 피고 명의의 주문 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’)가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 당사자 주장의 요지 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 근저당권은 통정허위표시이거나 원고와 피고 사이에 아무런 소비대차관계가 없음에도 설정된 원인 무효의 등기라는 이유 내지는 설령 피담보채무가 존재한다고 하더라도 10년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 이유로 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 말소를 구함에 대하여 피고는, 원고에게 2500만 원을 대여하면서 그 담보로 이 사건 근저당권을 설정한 것으로 피고의 채무승인으로 소멸시효가 중단되었다고 다툰다.

3. 판단

가. 먼저 통정허위표시 주장에 대하여 보건대, 원고 제출의 증거만으로는 이 사건 근저당권이 통정허위표시에 의한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나. 다음으로 이 사건 근저당권이 원고와 피고 사이에 아무런 소비대차관계가 없음에도 설정된 것으로 무효인지 여부에 대하여 보건대, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 등 참조), 설령 근저당권설정 당시 원고와 피고 사이에 소비대차관계가 없었다고 하더라도 근저당권이 무효로 되는 것은 아니다.

따라서 원고의 위 주장은 주장 자체로 이유 없다.

다만, 원고의 근저당권말소청구에는 근저당권설정계약을 해지하고...