공직선거법 제222조 와 제224조 에서 정하고 있는 선거소송의 개념정의에서 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’ 및 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’의 의미

공직선거법 제222조 와 제224조 에서 정하고 있는 선거소송은 집합적 행위인 선거에 관한 쟁송으로서, 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고 이로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리킨다. 여기에서 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이란 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반한 경우와 선거과정에서 후보자 등 제3자의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취하지 않고 묵인·방치하는 등 그 책임으로 볼 만한 사유가 있는 경우를 말하지만, 그 밖에 선거과정에서 후보자 등 제3자의 위법행위로 선거인들이 자유로운 판단에 따라 투표할 수 없게 되어 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다. ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’란 선거에 관한 규정을 위반하지 않았더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 실제로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다.

공직선거법 제222조 , 제224조

대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결

원고(선정당사자) 1 외 1인 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 서석구)

중앙선거관리위원회위원장 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 조용준 외 2인)

2018. 6. 15.

원고(선정당사자)들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고(선정당사자)들과 선정자들이 부담한다.

2017. 5. 9. 실시된 제19대 대통령선거를 무효로 한다.

1. 기초 사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 제19대 대통령선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)가 2017. 5. 9. 실시되어 더불어민주당 소속 문재인 후보자가 최다 득표를 하여 당선인으로 결정되었다.

나. 이 사건 선거의 총투표수는 32,807,908표인데, 그중 유효표는 32,672,175표, 무효표는 135,733표이다.

다. 문재인 후보자는 유효표 중 13,423,800표를, 차점자인 자유한국당 소속 홍준표 후보자는 7,852,849표를 득표하였다.

2. 원고(선정당사자)들의 주장

피고는 이 사건 선거에서 투표지를 바꿔치기하였고 공직선거법에 규정되지 않은 방식으로 사전투표함을 보관하였으며 불법적으로 전자개표기를 사용함으로써, 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반하였다. 피고는 문재인 후보, 추미애 대표, 탄핵의결에 찬성한 국회의원들의 공직선거법 위반행위에 대하여 적절한 시정조치를 하지 않고 이를 묵인·방치하는 등 선거사무를 관리하거나 집행하는 데 잘못을 저질렀다. 언론기관, 검찰, 촛불집회 주도 세력이 선거과정에서 위법행위를 하여 선거인들이 자유로운 판단에 따라 투표할 수 없게 되어 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다.

위와 같은 행위가 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤으므로 이 사건 선거는 무효이다.

3. 판단

가. 공직선거법 제222조 와 제224조 에서 정하고 있는 선거소송은 집합적 행위인 선거에 관한 쟁송으로서, 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고 이로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리킨다. 여기에서 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이란 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반한 경우와 선거과정에서 후보자 등 제3자의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취하지 않고 묵인·방치하는 등 그 책임으로 볼 만한 사유가 있는 경우를 말하지만, 그 밖에 선거과정에서 후보자 등 제3자의 위법행위로 선거인들이 자유로운 판단에 따라 투표할 수 없게 되어 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다. ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’란 선거에 관한 규정을 위반하지 않았더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 실제로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다 ( 대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결 참조).

나. 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반하였는지 여부

(1) 원고(선정당사자)들은 ‘후보자 칸 사이에 여백이 없는 투표용지에 기표된 투표지’가 ‘후보자 칸 사이에 여백이 있는 투표용지에 기표된 투표지’로 바꿔치기 되었다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.

또한 갑 제1~3, 9~11호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 선거에서 투표용지에 관한 공직선거법 제151조 제7항 을 위반하여 후보자 칸 사이에 여백이 없는 투표용지를 교부·사용하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 원고(선정당사자)들은 개표일까지 사전투표함 보관을 허용하는 규정이 없는데도 피고가 아무도 모르는 장소에 사전투표함을 보관하여 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반하였다고 주장한다.

그러나 공직선거법 제176조 는 관할 구·시·군선거관리위원회는 등기우편으로 송부된 관외 선거인의 투표지는 즉시 우편투표함에 투입·보관하고, 관내 선거인의 투표지가 투입된 사전투표함 역시 투표함의 봉함·봉인 상태를 확인한 다음 이를 보관하여야 한다고 정하고 있다.

따라서 개표일 전까지 관할 구·시·군선거관리위원회가 사전투표함을 보관하도록 정한 공직선거법 관련 조항에 따라 이루어진 피고의 선거사무의 관리집행에 위법이 없다.

(3) 원고(선정당사자)들은 전자개표기를 사용한 개표가 공직선거법을 위반하는 선거사무의 관리집행이라고 주장한다.

그러나 공직선거법 제178조 제2항 은 구·시·군선거관리위원회가 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 유·무효별 또는 후보자별로 구분하거나 계산하기 위하여 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있다고 정하고 있다.

이 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고(선정당사자)들이 제출한 동영상 파일은 이 사건 선거의 개표과정을 촬영한 동영상이 아닌 데다가 전자개표기 사용으로 정확한 개표가 이루어지지 않았다고 볼 수도 없다.

따라서 공직선거법 관련 조항에 따라서 피고가 전자개표기를 사용한 것을 두고 선거사무의 관리집행에 관한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 선거관리위원회가 후보자 등 제3자의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취하지 않고 묵인·방치하는 등 그 책임으로 볼 만한 사유가 있는지 여부

갑 제5, 6, 7, 20, 21호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 문재인 후보, 추미애와 탄핵소추 의결에 찬성한 국회의원들이 이 사건 선거과정에서 위법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고(선정당사자)들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

라. 후보자 등 제3자의 위법행위로 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었는지 여부

갑 제8, 22, 24호증의 각 기재만으로는 이 사건 선거기간 전에 이루어진 언론보도, 검찰의 관련 수사와 촛불집회로 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 볼 수 없으므로 원고(선정당사자)들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

마. 피고에게는 이 사건 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반한 잘못이 없다. 이 사건 선거과정에 선거무효사유인 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이 인정됨을 전제로 하는 원고(선정당사자)들의 청구에 관한 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

원고(선정당사자)들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]