원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

피고인으로부터 53,933,723원을 추징한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해 1) 공모여부에 관하여 피고인은 이 사건 도박장의 콜센터 직원으로 일하였을 뿐 도박공간 개설에는 가담한 사실이 없으므로 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다. 2) 범죄수익과 추징액에 관하여 피고인이 취득한 범죄수익은 33,933,723원(변호인이 제출한 항소이유서와 변론요지서에는 33,233,723원이라고 기재되어 있지만 오기로 보인다) 뿐이고, 원심이 범죄수익으로 본 90,406,523원 중 나머지 56,472,800원은 피고인이 G의 현금심부름을 하면서 계좌에 입출금을 한 G 소유의 돈이거나 피고인과 동거녀가 개인적으로 사용한 돈이다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 1) 공모여부에 관하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조 . 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 주장과는 달리 피고인은 공범들과 순차적으로 또는 암묵적으로...