원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

항소 이유의 요지( 법리 오해, 양형 부당) 이 사건은 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우로, 형법 제 62조 제 1 항 단서에서 정한 집행 유 예 결격 사유에 해당한다.

따라서 이 사건 공소사실에 대해서는 집행유예의 선처가 불가능함에도 원심은 피고인에 대하여 징역형의 집행유예를 선고 하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 양형 판단에 영향을 미친 위법이 있다.

판단

기록에 의하면, 피고인은 2017. 6. 16. 대구지방법원에서 상해죄 등으로 징역 1년을 선고 받고 같은 해

8. 16. 그 판결이 확정되었으며, 2018. 1. 29. 대구 구치소에서 그 형의 집행을 종료한 사실이 인정된다.

이 사건 공소사실은 피고인이 별건 범행으로 포항 교도소에 수용 중이 던 2018. 6. 28. 경 피해자의 얼굴을 때려 폭행한 것으로 위 징역 1년의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료한 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 해당하므로, 형법 제 62조 제 1 항 단서에 따라 형의 집행을 유예할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 인정하여 피고인을 징역 4월에 처하되 판결 확정 일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예하는 내용의 판결을 선고 하였는바, 원심판결에는 형법 제 62조 제 1 항에서 정한 집행유예의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

결론 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사 소송법 제 364조 제 6 항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[ 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 모두 원심판결의 각...