광주고법 1975. 9. 16. 선고 75노225 제1형사부판결 : 상고

피고인등의 항소이유 1점은 원심판결은 사실오인의 잘못이 있고 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심의 양형이 무거우니 관대한 처벌을 바란다고 함에 있고 검사의 항소이유 1점은 원심은 간첩방조죄에 대한 법률적용의 잘못이 있을 뿐만 아니라 피고인등의 본건 죄질에 비추어 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있으므로 먼저 피고인등의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 이건 기록에 나타난 원심판결이 적법히 든 모든 증거를 모아볼때 원심판결이 인정한 바와 같은 범죄사실을 인정할 수 없으니 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 피고인들의 논지는 이유가 없고, 다음으로 피고인 1에 대한 양형의 점에 대하여 보건대, 일건기록에 의하면 피고인의 본건 범행은 일본국에 거주하는 동 피고인의 사촌 동생인 공소외인의 꾀임에 빠져서 본건 범행을 하게 됐으며 고향에 있는 노모와 가족등과의 연류관계에서 일어났고 지금은 그의 전비를 깊이 뉘우치고 있으며 그의 피고인의 성행과 그 양형조건에 관계되는 모든 정상을 참작할때 피고인에 대한 원심의 양형은 무겁다고 할 것이니 이를 논하는 피고인 1의 논지는 이유가 있고 가볍다고 허물하는 검사의 논지는 이유가 없다고 할 것이다.

다음으로 피고인 2에 대한 법률적용의 잘못에 대해서 살피건대 일건기록에 의하면, 원심판결은 피고인 2의 간첩방조죄에 대해서 형법 제32조 제2항 에 의한 종범감경을 하였는바, 형법 제98조 제1항 의 간첩방조죄는 형법 총칙상의 종범이 아니고 본범인 간첩죄와 동등한 정범이라고 할 것이니 동 간첩방조죄에 대해서는 총칙상의 종범감경을 할 수 없다고 할 것인데도 원심의 종범감경을 하였음은 법률적용의 잘못이 있다고 아니할 수 없다.

따라서 피고인 1에 대해서는 양형부당에 대한 항소이유를 받아들이고, 피고인 2에 대해서는 다른 항소이유에 대해서는 판단할 필요없이 법률적용의 잘못이 있으므로 각 피고인에 대해서 형사소송법 제364조 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 원심판결이 든 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대 피고인 1의 판시1의 가, 라, 마의 각 간첩죄의 점은 각 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 1항 에, 판시1의 가, 라, 마의 각 잠입죄의 점은 각 반공법 제6조 4항 , 3항 에, 판시1의 나, 다, 바, 사의 각 고무, 찬양, 동조죄의 점은 각 반공법 제4조 1항 에 각 해당하고 피고인 2의 판시 소위중 판시 2의가 회합, 금품 수수의 점은 반공법 제5조 1항 에, 판시 2의나 간첩방조죄의 점은 형법 제98조 1항 에, 판시 2의다 동조의 점은 반공법 제4조 1항 에 각 해당하는바, 위 간첩죄, 잠입죄, 간첩방조죄에 대해서는 각 소정형중 유기징역형을 선택한 다음, 피고인등의 각 판시소위는 형법 제37조 전단 의 경합범의 관계에 있음으로 동법 제38조 1항 2호 , 제50조 에 의하여 피고인 1에 대해서는 그 형이 가장 무거운 판시1의 가의 간첩죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 2에 대해서는 판시 2의 나 간첩방조죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다음, 피고인 2는 본건 범행의 동기가 동인의 실형인 피고인 1 때문에 저지르게 되었고 그의 피고인의 성행과 그 양형조건이 관계되는 모든 정상을 참작할때 살필 점에 있으므로 형법 제53조 , 제55조 1항 3호 에 의하여 작량감경을 한 다음 각 피고인에 대해서는 반공법 제16조 , 국가보안법 제11조 에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 10년과 자격정지 10년에, 피고인 2를 징역 3년 6월과 자격정지 3년 6월에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 각 85일씩을 위 징역형에 산입하고, 압수된 증1,2,5,6,7,8,9,10의 각 물건은 본건 범행에 제공되었거나 제공하려고 한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 1항 1호 에 의하여 이를 피고인등으로부터 몰수한 것이다.