원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(고무롤러 1대 횡령의 점) 피고인이 피해자 소유의 니더와 FR압축기를 처분하여 그 대금을 횡령한 범행과 방법이 동일하고 그 시기도 비슷한 점, H에 대하여 2,000만 원 상당의 채무를 부담하는 상황에서, 피고인이 ‘보유하고 있는 기계를 넘겨달라’는 취지로 말하는 H에게 기계를 넘겨준 것은, 기계를 처분하여 변제할 의사였다고 봄이 경험칙에 부합하는 점, 피고인이 H에게 직접적으로 판매대금을 달라고 요구하지 못한 채 H의 정산에 대해 이의를 제기하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 H에게 고무롤러를 넘겨줄 당시 횡령의 미필적 고의가 있었다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 이 사건 피해금액이 상당하고 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 재차 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어, 원심판결의 형(징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 기존 고무롤러 1대 횡령의 점에 관한 공소사실을 그대로 유지하면서, 아래 제3쪽의 범죄사실 중 [추가하는 범죄사실] 기재와 같은 내용으로 택일적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

한편, 아래에서 보는 바와 같이 이 법원은 택일적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정하는바, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

3. 결론...