원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

압수된 일회용 주사기...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 필로폰을 수수하거나 투약하지 않았고, 그럼에도 원심은 수사기관이 위법하게 수집한 증거를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용하여 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제 1 심판결에 형사 소송법 제 361조의 5 제 11호의 ‘ 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때’ 의 잘못이 있는 경우에는 직권조사 사유에 해당하므로 항소심판결이 이를 간과하여 이러한 잘못이 있는 제 1 심판결을 유지하였다면 파기를 면할 수 없다( 대법원 1973. 11. 6. 자 73모70 결정, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3782 판결 등 참조). 형사 소송법 제 323조 제 2 항은 유죄판결에 명시될 이유로서 같은 조 제 1 항에 정한 사유 이외에 “ 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중ㆍ감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.

”라고 규정하고 있다.

이는 위에 규정한 주장( 적극적 ㆍ 명시적 주장에 한하지 않으며, 법률 문외한 인 피고인의 주장 유무가 분명치 못한 때에는 법원은 석명권을 행사하여 이를 명백히 하지 않으면 안 된다 )에 대하여는 법원이 필수적으로 판단을 해야 한다는 의미이고, 제 1 심법원이 유죄판결을 하면서도 이를 누락하였다면 형사 소송법 제 361조의 5 제 11호의 ‘ 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때’ 의 잘못이 있는 경우에 해당하며, 이러한 잘못은 판결에 대한 영향 여부를 불문하고 항소 이유가 된다.

기록에 의하면, 피고인은 공소제기 후 2020. 9. 22. 자 변호인 의견서를 통해 ‘ 이...