[1] 선고유예의 효과를 규정하고 있는 형법 제60조 의 ‘형의 선고유예를 받은 날’이란 판결이 확정된 날이 아니라 선고유예의 재판을 받은 날을 의미하는 것으로, 선고유예 재판은 2004. 8. 17. 선고되었으므로 그로부터 2년이 경과한 2006. 8. 17. 면소되었다고 보아야 하고, 2 선고유예의 실효를 규정하고 있는 형법 제61조 의 ‘자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정’된 때란, 형벌권 행사의 적정성, 집행유예와 관련한 개정 형법의 입법취지, 집행유예와의 형평성 등을 고려할 때, 선고유예가 된 범행과 자격정지 이상의 형에 처한 판결의 범행이 형법 제37조 의 경합범 관계에 있는 경우에는 실형만을 의미한다고 보아야 하고, 집행유예가 선고된 경우는 위 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 때에 포함되지 않는다고 해석하여야 한다.

피고인

변호사 박동수

피고인

춘천지방법원 원주지원 2006. 12. 6. 자 2006초기183 결정

이 사건 즉시항고를 기각한다.

1. 항고인 및 변호인의 주장

① 선고유예의 효과를 규정하고 있는 형법 제60조 의 ‘형의 선고유예를 받은 날’이란 판결이 확정된 날이 아니라 선고유예의 재판을 받은 날을 의미하는 것으로, 이 사건 선고유예 재판은 2004. 8. 17. 선고되었으므로 그로부터 2년이 경과한 2006. 8. 17. 면소되었다고 보아야 하고, ② 선고유예의 실효를 규정하고 있는 형법 제61조 의 ‘자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정’된 때란, 형벌권 행사의 적정성, 집행유예와 관련한 개정 형법의 입법취지, 집행유예와의 형평성 등을 고려할 때, 선고유예가 된 범행과 자격정지 이상의 형에 처한 판결의 범행이 형법 제37조 의 경합범 관계에 있는 경우에는 실형만을 의미한다고 보아야 하고, 집행유예가 선고된 경우는 위 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 때에 포함되지 않는다고 해석하여야 한다.

2. 판단

가. 원심의 판단

원심은, 피고인은 2004. 8. 17. 춘천지방법원 원주지원 2004고단385호 사기사건으로 징역 1년의 형에 대한 선고유예의 판결을 받고, 이에 대하여 검사가 항소했다가 2005. 2. 16. 춘천지방법원 2004노544 사건으로 항소가 기각되어 2005. 2. 24. 그 판결이 확정된 사실, 그리고 항고인은 2005. 4. 19. 춘천지방법원 원주지원 2004고단804호 무고 사건으로 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 선고받은 후 이에 불복 항소하여 춘천지방법원 2005노343 사건에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 다시 상고하여 2005. 10. 28. 대법원 2005도6901 사건으로 상고기각되어 같은 날 집행유예의 판결이 확정된 사실을 인정한 후, ① 선고유예는 직접 형을 선고하지 아니하고 형의 선고 자체를 유예하는 판결이라는 점을 고려할 때 형을 선고한다는 개념 자체를 상정할 수 없으므로 형법 제60조 가 규정한 ‘형의 선고유예를 받은 날’은 선고유예를 받은 것으로 확정된 날을 의미한다고 보아야 하고, ② 집행유예의 실효와 선고유예의 실효는 요건과 효과, 그리고 선고와 집행절차에 관하여 상이한 특징이 많아 두 제도를 같은 차원에서 비교하여 형평을 논할 수는 없다는 이유로, 검사의 2006. 11. 13. 위 선고유예 실효 청구에 따라 2006. 12. 6. 위 선고유예 실효의 결정을 하였다.

나. 당심의 판단

기록 및 법규정의 취지를 종합하여 보건대, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 항고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그렇다면, 원심결정은 정당하므로 피고인의 즉시항고는 이유 없어 형사소송법 제414조 제1항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박순관(재판장) 시진국 김선아