2019노120 군인등준강간미수

A

직급

순번

소속

주거

등록기준지

피고인

소령(진) 송호춘(기소), 소령(진) 박일운(공판)

법무법인 담솔 담당변호사 홍승민

법무법인 율촌 담당변호사 김흥석

거침

제2작전사령부 보통군사법원 2019. 3. 20. 선고 2018고136 판결

(관할관, 2019. 3. 21. 원판결대로 확인)

2019. 11. 7.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

1) 피고인은 술에 취해 잠들어 있는 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실이 없음에도 불구하고, 신빙성 없는 피해자의 진술에 기초하여 유죄를 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 피해자는 당시 심실상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았음에도 불구하고, 이를 인정한 원심은 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 판결의 형량(징역 2년 6월)은 피고인의 정상에 비추어 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 구 장애인복지법 제59조의3 제1항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄(이하 모두 가리켜 '성범죄'라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 '취업제한기간'이라 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다.

그러나 위 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법 제59조의3 은, 제1항에서 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령'이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조는 “제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”라고 규정하고 있다.

따라서 이 사건 성범죄로 형을 선고하는 경우 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피해자 및 피고인 진술의 신빙성

1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조).

한편 성범죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조).

2) 피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문에 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 '4. 피해자 진술의 신빙성', '5. 피고인 진술의 신빙성'이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 위 법리에 비추어 원심의 판단을 면밀히 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 특히 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보더라도, 원심판결에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고인은 당시 피고인이 조수석에서 잠이 든 피해자를 억지로 뒷좌석으로 끌어 넘길 정도의 유형력을 행사하였다면 피해자가 이를 모르고 계속 자고 있었다는 것은 경험칙과 상식에 부합하지 않는다고 주장하나, 당심의 검증 결과 조수석 의자를 평소 피고인이 사용하던 위치에서 등받이만 뒤로 눕힌 상태에서 피고인 역할을 맡은 실험대상자가 피해자 역할을 맡은 실험대상자를 조수석에서 뒷좌석으로 옮길 수 있다는 사실을 확인하였고, 피해자 역할을 맡은 실험대상자는 조수석에서 뒷좌석으로 옮겨지는 과정에서 고통스럽지 않고 만약 기절해 있다면 깰 정도는 아니라는 취지로 진술하였다(공판조서 제333쪽 내지 제336쪽).

② 설령 술에 취해 조수석에서 잠들어 있던 피해자가 당시 어떠한 이유에서 스스로 뒷좌석으로 이동했다고 하더라도, 당시 피해자의 술에 취해 있던 상태를 고려하면 피해자는 이동한 뒷좌석에서 계속 술에 취해 잠들어 있었을 가능성도 충분하므로 피해자가 스스로 몸을 움직여 조수석에서 뒷좌석으로 이동했다는 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 부정할 만한 의심을 불러일으키기 부족하다.

나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부

1) 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 사람의 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 여기서 항거불능의 상태라 함은 같은 법 제297조, 제298조와의 균형상 심실상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조).

2) 원심은 피해자의 연령, 성별, 음주량, 음주시간, 음주속도 등을 종합적으로 고려할 때 피해자는 당시 자신의 주량을 넘는 술을 마셔 자신의 성적 행위에 대하여 정상적인 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태에 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심의 판단을 위 법리에 비추어 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 특히 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정 즉, ① 피해자가 이 사건 발생 전 B에게 카카오톡 메시지를 보내고 전화통화를 하였다는 사실과 피해자가 이 사건 발생 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다는 사실은 양립가능하다는 점, ② 피고인은 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입을 시도할 당시 피해자는 자리에 누워서 가만히 있는 상태였다는 취지로 진술한 점(공판조서 제161쪽) 등을 보태어 보더라도, 원심판결에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 군사법원법 제428조, 제431조에 의하여 원심판결을 파기하고, 이 사건 제반기록에 의하여 본 군사법원이 스스로 판단하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조에 의하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 직접 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 증거의 요지'란에 1. 피고인의 당심 일부 법정진술', '1. 당심 현장검증 결과'를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 군사법원법 제439조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

군형법 제92조의5, 제92조의4, 제92조

2. 법률상 감경

형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수)

3. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 각 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 이 사건 공개.고지.취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 성폭력 범죄의 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입게 될 불이익 및 부작용, 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하거나 피고인에 대하여 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)

신상정보 등록

이 사건 판시 범죄사실에 대하여 피고인에게 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 피고인의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.

양형의 이유

1.법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 징역 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 군형법상 범죄로 양형기준이 설정되어 있지 않음

3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월

이 사건은 피고인이 자신보다 22살이나 어린 초임 여군 하사가 술에 취하여 잠든 상태를 이용하여 간음을 시도한 사안으로 범행 대상, 방법에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 겪었을 정신적·육체적 고통이 상당하였을 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편, 피고인은 동종 전과가 없는 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점 등은 피고인에게 유리한 정상이고, 그 밖에 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장 군판사 대령 김상환

군판사 중령 이정민

군판사 중령 김혜리