서울고등법원 2013.10.25. 선고 2012누25684 판결

피고는, '원고가 2003, 9. 20.부터 2007. 8. 22.까지 원고의 특수관계인이던 C의 채널 브랜드(E, F, G 등)에 대한 광고를 무상으로 상영해주고, C는 같은 기간 동안 원고가 주최한 'H영화제'의 홍보영상물 등 영상물을 무상으로 제작 · 제공한 후 자신의 영화채널(E)을 통하여 무상으로 방영해주었는데(이하 '이 사건 교환광고'라고 한다), 이는 원고가 C와 광고영화 상영의 용역을 현저히 유리한 조건으로 거래하여 C를 부당하게 지원한 행위'라는 이유로, 2012. 7. 23. 제 1소회의 의결 B로 원고에 대하여 별지 목록 기재 시정명령(이하 '이 사건 처분')을 하였다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 지원행위에 해당하는지 여부

1) 원고의 주장

원고는 C와 상호 시너지 효과를 창출하기 위한 업무제휴로, 수익적 목적으로 활용되지 않던 시간을 활용하여 이 사건 교환광고를 하였으므로 이는 지원 행위로 볼 수 없다. 설령 지원행위에 해당하더라도 피고는 원고의 전속 극장광고영화 상영업자이던 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)이 광고주로부터 수수하는 금액을 기준으로 원고가 C에 제공한 용역의 정상가격을 산정하였던바, 이 사건 교환광고는 이와 달리 원고와 C 사이에 직접 이루어진 것이어서 위 금액을 정상가격으로 보기 어려우므로 이 사건 처분은 위법하다.

2) 인정 사실

가) 원고의 C에 대한 무상광고

원고는 2003. 9. 20.부터 2007. 8. 22.까지 원고의 계열사이던 C의 채널 브랜드에 대한 광고를 아래와 같이 무상으로 상영해 주었다.

원고의 C에 대한 무상광고 현황

원고는 2004. 1. 30. I과 계약기간을 2004. 5. 3.부터 2008. 5. 31.로 하는 광고영화 상영계약을 체결하고, I이 제공하는 광고영화를 영화 상영 전 휴게시간을 이용하여 상영하였는데, C가 위 광고를 I 등을 통하여 상영할 경우 약 7,334,788,172원이 소요되었다. C는 원고와 계열관계가 분리된 후에는 광고대행사를 통하여 원고 상영관에 광고를 상영하도록 하였다.

나) C의 원고에 대한 무상 영상물제작 및 광고

C는 2003. 9. 20.부터 2007. 8. 22.까지 원고가 주최한 'H영화제'의 홍보영상물을 무상으로 제작하여 원고에게 제공하였고, 2003, 2005, 2007년에 78회에 걸쳐 위 'H영화제'의 예고편 등을 자신의 영화채널(E)을 통하여 무상으로 방영하였으며, 원고가 주최한 'K영화제'의 예고편 등도 약 160회에 걸쳐 위 채널을 통하여 무상으로 방영하였는데, 구체적인 내역은 아래와 같다.

C의 원고에 대한 무상 영상물제작 및 광고현황

C가 무상으로 상영해준 각 예고편을 C의 당시 광고단가를 기준으로 하여 산정할 경우 약 113,542,000원이다. 다만 H영화제의 홍보영상물은 다른 영상을 제작하는 기회에 제작되어 별도의 인건비가 발생하지 않은 채 자막제작, 성우사용 등에 따른 비용만 발생하였으며, 원고와 C와의 계열관계가 해소된 후인 2008. 10.경에는 '2008 L영화제' 예고편 제작비용으로 5,500,000원이 소요되었다.

다) 영화상영업체의 광고 현황

다른 영화상영업체인 P(이하 'P'라고 한다)는 주식회사 Q와, R는 주식회사 S과 각 광고대행계약을 체결하여 광고영화를 상영하였다. 이 사건 교환광고가 이루어진 기간 동안 주식회사 Q와 주식회사 S의 광고료는 I이 C로부터 지급받은 광고료와 유사한 수준이었으며,1) T(이하 'T'라고 한다)의 계열사였던 P는 다른 계열사의 광고를 상영하며 그 가격에서 혜택을 주지 않았다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 4, 5호증, 을 제1, 3, 4, 5, 6, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 주식회사 Q, 주식회사 S에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

3) 판단

공정거래법 제23조 제1항 제7호에는 사업자가 '부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금 · 인력 · 부동산 · 유가증권 · 상품 · 용역 · 무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위'로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 이 때 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하기 위해서는 우선 당해 거래에서의 '급부와 반대급부의 차이'가 정상가격에 비해 현저히 유리한 것이어야 하고, 여기서 정상가격이라 함은 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두1446 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 보건대, 원고가 C에게 광고영화 상영이라는 용역을 제공하고 C는 원고에게 영상물 제작 · 방영이라는 용역을 제공한 사실이 인정되는 이상 원고의 주장과 같이 업무제휴였다는 사정만으로 지원행위가 아니라고 볼 수는 없으므로, 위 각 행위가 지원객체인 C에게 '현저히 유리한 조건의 거래'인지를 살펴본다.

먼저 원고가 C에 제공한 경제적 급부의 정상가격에 관하여 보건대, 아래와 같은 제반 사정을 종합하면 원고가 C에 제공한 용역의 정상가격은 광고대행사인 I이 광고주로부터 수수하는 금액을 기준으로 산정한 7,334,788,172원으로 볼 수 있다.

① 원고 등 영화상영업체가 통상 광고대행사를 통해 광고계약을 체결하며 직접 광고주와 광고계약을 체결하는 사례가 드물었고, 원고가 C와 계열관계가 분리된 후 I을 통하여 C의 채널브랜드 광고를 상영하였던 점 등에 비추어 보면 원고는 C와의 특수관계를 고려하여 직접 교환광고를 한 것으로 볼 수 있다.

② 이 사건 무료광고가 이루어진 기간과 유사한 시기에 이루어진 다른 영화상영업체 광고대행사의 광고단가도 1의 광고단가와 유사한 수준이었으며, 지원금액은 지원객체가 받았거나 받은 것과 동일시할 수 있는 경제상 이익을 의미하므로(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조) C가 광고대행사에 지급하였어야 하는 금액으로 정상가격이 산정될 수 있다.

다음으로 C가 원고에게 제공한 반대급부의 정상가격에 관하여 보건대, C가 원고의 영상물을 방영해 준 광고료를 C의 광고단가를 기준으로 산정할 경우 약 113,542,000원 임은 앞에서 본 바와 같고, 여기에 '2008 L영화제' 예고편 제작비용을 기준으로 산정된 영상물 제작 용역 가격 27,500,000원(5,500,000원 × 5회)을 더하면 합계 141,042,000원이 된다.2)

따라서 원고가 C에 제공한 경제적 급부의 정상가격 7,334,788,172원은 반대급부의 정상가격 141,042,000원을 크게 상회하므로, 이 사건 교환광고는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다.

나. 지원의도 및 지원행위의 부당성 여부

1) 원고의 주장

원고는 C를 지원할 의도로 이 사건 행위를 한 바 없고, 이 사건 교환광고가 이루어진 기간의 C의 점유율과 광고수익 상승 및 매출액 증가는 이 사건 교환광고로 인한 것이 아니라 케이블 광고시장의 확대 및 C의 투자 등에서 비롯된 것으로 부당성이 있다고 보기 어렵다.

2) 판단

부당지원행위의 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 앞서 본 바와 같은 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결). 한편 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 각 증거에 갑 제9, 10, 24호증의 각 기재를 더하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들, 즉 ① C가 2004. 2.경 새로운 채널로 F을 개국하자, 원고가 그 무렵부터 F 채널의 브랜드 광고 영화를 상영하여 그 인지도를 높이려고 노력한 점, ② C가 속한 유료방송 시장의 경쟁이 심화되고 있는 상황에서 원고의 경쟁사인 T가 P를 통하여 채널 브랜드 광고를 방영하며 광고료를 지출하였음에도 C는 이 사건 교환광고를 통하여 동일한 광고효과를 누렸으며, 이는 C의 매출액 및 순이익에도 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, ③ 원고의 C에 대한 지원금액은 같은 기간 C의 당기 순이익 중 6%(2004년부터 2007년까지) 내지 9%(2003년부터 2006년까지)에 이르는 상당한 규모인 점, ④ 원고가 C와의 계열관계가 해소된 이후에는 이 사건 교환광고를 중단한 점 등을 종합하여 보면 이 사건 교환광고가 C를 지원하려는 의도에서 이루어졌고, 이를 통하여 공정한 경쟁이 저해되고 경제력 집중이 야기되었다고 볼 것이어서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 이 사건 처분의 재량권 일탈 · 남용 여부

1) 원고의 주장

원고와 C의 계열관계는 이미 해소되어 이 사건 처분의 필요성이 없고 그 이행도 현실적으로 어려우며, 피고가 이 사건 행위에 대하여 공정거래법상 불이익제공행위가 아니라는 이유로 조사절차를 종결하였음에도 다시 이 사건 처분을 내린 것은 신뢰보호의 원칙에도 반한다.

2) 판단

공정거래법에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래와 정합성이 떨어져 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성 · 추상성을 떨 수밖에 없고, 한편 시정명령제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 보건대, ① 원고와 C의 계열 관계는 해소되었으나 원고가 2011. 5.경부터 다른 기업집단에 소속되는 등 장래에 이 사건 행위와 같이 계열사를 지원하는 행위가 반복될 가능성을 배제할 수 없는 점(을 제13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지), ② 이 사건 처분은 장래 행위에 대한 부작위 · 금지명령이므로 이러한 행위를 하지 않음으로써 이행될 수 있는 점, ③ 이 사건 행위에 대한 공정거래법상 불이익제공행위의 조사절차가 종결된 후 불이익제공행위가 아닌 부당지원행위로 보아 시정명령을 하였더라도 이는 별개의 처분사유인 이상 원고의 신뢰가 침해되었다고 보기 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 이 사건 처분에 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 이강원

판사 강상욱

판사 정재훈

주석

1) 광고대행사가 광고주로부터 지급받는 좌석당 단가는 목동지역의 경우 원고 7,083원, P 5,188원이고, 강남지역의 경우 원고 9,110원, P 10,256원이며, 전주, 광주, 울산, 대구지역의 평균을 산출해 보면 원고 1,448원, P 1,793원, R 1,631원이다.

2) 이와 달리 피고는 C가 원고에게 제공한 반대급부의 정상가격을 121,000,000원으로 산정하였으나, 이 사건 교환광고가 '현저히 유리한 조건의 거래'에 해당한다는 결론에는 영향이 없다.