1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가.

원고의 장래이행청구 부분의 소를 각하한다.

나....

제1심판결의 인용 이 사건에 관하여 이 법원이 적을 이유는 원고가 당심에서 추가보완하는 주장에 관하여 아래 2.항과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결문 이유란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

추가하는 판단 원고 주장의 요지 이 사건 근저당권의 피담보채무가 존재한다면, 그 잔존원금 및 그에 대한 지연손해금 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는바, 피고 B는 M 지분을 2억 3,000만 원에 취득하였으므로 이 사건 부동산 개발과 관련하여 피고 B가 입은 손해는 2억 3,000만 원이라고 할 것이므로 위 금원의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

판단

직권으로 본다.

피담보채무 변제를 조건으로 근저당권의 말소를 구하는 소는 장래이행의 소에 해당하는바, 장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다

(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 1997. 11. 11. 선고 95누4902,4919 판결 등 참조) 이 사건의 경우, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 변론종결일 현재 아직 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 확정되지 아니하여 이 사건 근저당권의 피담보채무의 성부 및 범위를 예측하는 것이 불가능한바, 이와 같은 상태에서 피담보채무의 변제를 조건으로 근저당권의 말소를 구하는 청구는 장래이행의 소로서 허용되지 않는다고...