민사집행법 제273조 제1항 은 “채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기부 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 “ 민법 제342조 에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항 과 같다.”고 규정하고 있는데, 민사집행규칙 제200조 제2항 은 민사집행법 제273조 제1항 ᆞ 제2항 에 따른 담보권 실행 또는 권리행사에 의한 절차에 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매에 있어서 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”고 규정한 민사집행법 제265조 를 준용하도록 하고 있으므로, 담보권 실행 또는 민법 제342조 의 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서는 집행권원에 의한 강제집행절차의 경우와는 달리 담보권이나 피담보채권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 사유를 항고이유로 주장할 수 있다.

담보권 실행 또는 민법 제342조 의 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서 담보권이나 피담보채권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 사유를 항고이유로 주장할 수 있는지 여부(적극)

민사집행법 제265조 , 제273조 제1항 , 제2항 , 민사집행규칙 제200조 제2항

재항고인(소송대리인 변호사 김형수)

상대방

대구지법 2008. 5. 16.자 2008라42 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 본다.

민사집행법 제273조 제1항 은 “채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기부 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 “ 민법 제342조 에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항 과 같다.”고 규정하고 있는데, 민사집행규칙 제200조 제2항 은 민사집행법 제273조 제1항 ㆍ 제2항 에 따른 담보권 실행 또는 권리행사에 의한 절차에 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매에 있어서 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”고 규정한 민사집행법 제265조 를 준용하도록 하고 있으므로, 담보권 실행 또는 민법 제342조 의 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서는 집행권원에 의한 강제집행절차의 경우와는 달리 담보권이나 피담보채권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 사유를 항고이유로 주장할 수 있다.

따라서 근저당권자인 상대방의 물상대위에 기한 권리행사인 이 사건 채권압류 및 추심명령에 대한 즉시항고에 있어서 재항고인이 주장하는 사유인 상대방의 청구채권이 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것일 뿐만 아니라 재항고인의 상대방에 대한 채권과 상계되어 소멸되었다는 사유는 실체상의 사유로서 적법한 항고이유가 되지 않는다는 이유로 이 사건 즉시항고를 기각한 원심결정에는 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서의 항고이유에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희