피담보권의 존부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례

근저당권이 설정된 소유자 자신이 채권자에 대하여 어떤 채무를 부담하였거나 채무자를 위하여 담보를 제공하였다는 주장입증이 없고 그 여신계약의 기간의 정함이 있다는 특약에 관한 주장입증이 없는 이상 일방적으로 그 여신계약을 해지할 수 있다.

민법 제357조 , 민사소송법 제187조

원고

피고 1 외 9명

제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1968. 6. 19. 선고 67나2423 판결

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 어머니 소외인과 피고들이, 소외인이 계주가 되어 계를 하여 오다가 1966.3.30경 파계가 되어 소외인이 피고들에게 170만원 가량의 채무를 부담한 바, 같은해 5.23. 소외인은 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 150만원 저당권자를 피고등으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날자로 근저당권 설정등기를 마쳤다는 사실만을 인정하면서 원고의 여신계약의 해지로 인한 근저당권 설정 등기말소청구를 배척하였다. 그러나 원고가 소외인의 피고들에 대한 채무를 인수하였다거나, 원고 자신이 피고들에게 채무가 있다거나 또는 원고가 소외인의 피고들에 대한 채무를 위하여 담보를 제공하였다는 사실의 주장입증이 없는 한 원고와 피고들간의 여신계약은 기간의 정함이 있다는 등 특약에 관하여 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 일방적으로 해지할 수 있다고 할 것이니, 원심으로서는 응당 피담보채권의 존부에 관하여 심리판단을 하여야 하였음에도 불구하고 이에 이르지 아니 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있고, 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.