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대구고등법원 2017.12.22 2017누6281
영업허가취소처분취소
주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지...

이유

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같은 당심 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분 원고는 당심에서도, 원고가 단 1회에 걸쳐 신분증을 확인하지 못하고 청소년을 유흥접객원으로 고용한 것에 대하여 영업허가취소까지 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈남용하여 위법하다고 주장한다.

그러나 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다.

그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장입증할 필요는 없다

(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). 제1심판결의 이유에서 적절하게 설시한 여러 사정들 및 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분 기준

Ⅱ. 개별기준 제3항 제11호 가목이 ‘청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위를 한 경우’는 1차 위반인 경우에도 영업허가취소 또는 영업소폐쇄를 하도록 규정하고 있고, 이 사건 처분은 위와 같은 제재기준 내에서 이루어진 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사유나 갑 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는, '이 사건 처분이 사실오인이나 비례평등의...

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