가. 말소청구의 대상인 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 직권말소된 여부가 법원의 직권조사 사항인지 여부(소극)

나. 일상가사대리권을 수여받은 내연의 처가 체결한 근저당권설정계약과 그 상대방이 대리권이 있다고 믿을 수 없는 경우

가. 원고가 말소등기절차이행을 구하고 있던 피고명의의 근저당권설정등기가 소송도중에 경락으로 인하여 직권말소되어 그 말소등기절차이행을 소구할 이익이 없게 되었다면 그와 같은 사유는 종전의 청구를 경락에 인한 소유권이전등기의 말소등기청구로 변경, 유지할 필요와 이익이 있는 원고측에서 변론종결 이전까지 주장 입증하였어야 할 사항이고 법원이 당사자의 주장 유무에 불구하고 그 변론종결당시까지 직권으로 탐지, 조사하였어야 할 사항이라고 볼 수 없다.

나. 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여된 경우라 하더라도 남편이 본처 소생의 장남 결혼비용을 내연의 처에게 차용토록 위임하면서 이와 아울러 거액의 기존채무를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 또 내연의 처가 남편의 인감도장이나 등기필증 등을 용이하게 입수할 수 있는 사정을 근저당설정계약의 상대방이 쉽게 알아 차릴 수 있었다면, 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여되었고 남편의 인감증명, 인감도장, 위임장, 일부 등기필증등을 지참하고 있었다는 점등은 피고가 내연의 처에게 근저당권설정 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다.

가. 민사소송법 제265조 나. 민법 제126조 , 제827조

원고 소송대리인 변호사 김윤행

이혜경

대구고등법원 1981.1.28. 선고 80나940 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원고가 말소등기절차이행을 구하고 있던 피고 명의의 근저당권설정등기가 소론과 같이 소송도중에 경락으로 인하여 직권말소되어 버려 그 말소등기절차이행을 소구할 이익이 없게 되었다면 그와 같은 사유는 종전의 청구를 경락에 인한 소유권이전등기의 말소등기청구로 변경, 유지할 필요와 이익이 있는 원고측에서 원심변론종결 이전까지 주장 입증하였어야 할 사항이고, 원심이 당사자의 주장유무에 불구하고 그 변론종결당시까지 직권으로 탐지, 조사하였어야만 할 사항이라고 볼 수 없다.

기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 말소등기절차이행을 구하고 있는 피고 명의의 근저당권설정등기가 소송도중에 경락으로 인하여 직권말소되어 버렸다는 사실을 원심변론 종결당시까지 전혀 주장한 바 없으므로 원심이 그 등기가 직권말소된 여부를 심리하지 아니한 조치는 당연하고, 거기에 직권조사를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원 판례들( 1961.7.20 선고 4293민상599호 판결 , 1972.4.11 선고 72다214호 판결 )은 이 사건과 사안을 달리하는 것들이어서 적절한 선례가 될 수 없으므로 논지 이유없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고소유의 판시 토지 3필지 위에 피고이름으로 경유된 채권최고액 8,000만원의 근저당권설정등기는 원고의 내연의 처인 소외 1이 원고로부터 적법한 대리권수여를 받은바 없이 원고가 소외 이삼수에게 처분한 진주시 초전동 소재 부동산의 소유권이전등기에 사용할 인감증명 1통을 교부받았음을 기화로 원고의 인감도장과 판시토지 3필지의 부동산중 1필지의 토지에 관한 등기필증을 무단인출하고 위임장등 관계문서를 위조행사하여 경료한 것이므로 원인무효의 등기라고 판단하면서 제1심증인 구종기, 김점수, 박동학, 김선명의 각 증언과 제1심법원의 형사기록에 대한 검증결과 및 변론의 전취지를 모아, 원고는 1968.5.경 소외 1을 만나 내연관계를 맺고 동거생활을 하면서 소외 1로 하여금 원고의 부모와 본처소생의 자녀들을 부양케 하는등 혼인신고만 하지 아니하였을 뿐 본실부인과 같이 대우하여 원고 가정의 대소사를 맡겨 처리하게 하고, 또 원고 자신은 묘포장을 경영하기 때문에 일정한 고정수입이 없어 1974.경 돈 1,000만원을 건네준 것을 비롯하여 약 4,300만원을 소외 1에게 건네주고 이 돈으로서 이자를 놓고 계를 들어 가계를 꾸려가도록 위임하는 일방, 원고도 소외 1이 돈을 대차하거나 계모임이 있을 때는 왕왕 원고가 운전하는 차에 태워 데려다주고 때로는 밖에서 기다리다가 같이 태워가는 등하여 동인의 위 행위에 협력하고 있었던 사실, 소외 1은 원고 가정의 일상가사 뿐만 아니라 나아가 원고의 다른 내연의 처의 집을 장만하여 주기 위하여 연립주택을 계약하여 그 중도금까지 직접 지급하였고 1978.1.27경에는 원고소유인 진주시 초전동 소재 부동산을 소외 이삼수에 매도함에 있어서 원고를 대리하여 매매계약을 체결하고 그 계약금 및 중도금까지 수령하는 등 일상 가사의 범위를 넘어 원고를 대리한바 있고, 원고는 1979.6.23 거행할 원고 장남의 결혼식에 소요될 비용의 마련도 소외 1에게 일체 맡겼던 사실, 이 사건 근저당권설정시에도 소외 1이 소외 김점수를 통하여 피고에게 원고 장남의 결혼식에 쓸 돈을 마련한다고 하면서 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본바와 같이 근저당권설정을 하고 피고로부터 약속한 돈을 빌려 그 일부를 원고 장남의 결혼식때 빌린돈을 변제하였고, 위 근저당권설정시 소외 1은 원고로부터 교부받은 위 인감증명서와 무단인출한 인감과 일부 등기필증 및 원고의 인장을 이용하여 위조한 위임장 등을 지참하고 있었기에 원고와 소외 1의 관계를 알고있는 피고는 소외 1이 원고의 승낙을 얻어 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정을 하는 것으로 믿고 위에서 본바와 같이 근저당설정등기를 경유하고 소외 1에게 돈을 빌려준 것이라는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고와 소외 1사이는 혼인중의 부부가 아니므로 소외 1에게는 민법 제827조 소정의 일상가사대리권은 없다 할 것이나 원고가 소외 1에게 원고의 부모및 자식들을 부양케 하고 원고가정의 일상가계를 꾸려가도록 위임하였으므로 원고는 내연의 처인 소외 1에게 원고가정의 일상가사에 관하여 원고를 대리할 권한을 수여하였다고 인정되고 원고가 몫돈을 주어 소외 1에게 이자놀이나 계에 가입시켜 그 수입으로 가계를 꾸려가도록 하고 소외 1이 돈을 대차할 때 가끔 동행한 바 있고 원고 장남의 결혼식비용의 마련도 소외 1에게 위임함으로써 소외 1에게 어느 정도의 소비대차에 따른 대리권까지 수여하였다고 보여지므로 소외 1이 원고의 내연의 처로서 원고의 대외적인 사무까지도 처리하고 있다는 사실 등을 잘 알고 있는 피고로서는 이 사건 근저당설정 당시 원고의 인감 및 인감증명서등 제반서류를 지참하고 있던 소외 1이 원고로부터 위 근저당설정에 따른 대리권을 수여받은 것으로 믿은 점에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다 하여 그 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구를 배척한 제1심판결을 유지하였다.

그러나 원심판시와 같이 원고가 그 내연의 처(소실)인 소외 1에게 일상가사대리권을 수여한 바 있었고, 피고가 원고의 인감증명과 인감도장, 위임장, 일부 등기필증을 소지하고 있던 위 소외인에게 원고를 대리하여 원판시 토지에 근저당권설정계약을 함에 필요한 대리권이 있다고 믿어 그 판시와 같은 근저당권설정계약을 맺은 것이었다 하더라도 소외 1에게 적법한 대리권의 수여가 없었다는 점은 원심도 확정하고 있는 터이므로 그의 행위가 민법 제126조 의 표현대리가 된다고 보기 위해서는 피고가 대리권이 있었다고 믿었음을 정당화 할 만한 객관적인 사정이 있어야 할 것인바, 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여된 경우라 하더라도 일반사회통념상 그 남편이 본처소생 장남의 결혼식비용을 내연의 처 이름으로 차용해 오도록 위임하면서 그 채무와 내연의 처가 이미 부담하고 있는 거액의 기존채무(관계증거에 의하면, 이 사건 근저당권에 의하여 담보하기로 한 채무는 대부분 소외 1의 기존채무로서 그 내용을 원고가 알고 있었던 것도 아닌데, 피고주장에 의하면 그 액수가 4,650만원이나 된다)에 관하여 자기소유의 부동산을 담보로 제공함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 원고와 동거중인 소외 1이 원고의 인감증명이나 인감도장, 등기필증 등을 용이하게 입수할 수 있다는 사정은 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고와 소외 1의 사이를 익히 알고있던 피고로서도 쉽게 알아차릴 수 있었다 할 것이므로 피고가 소외 1에게 일상가사 대리권이 수여되어 있다는 사실을 알고 있었다거나 위 소외인이 그 당시 원고의 인감증명과 인감도장, 위임장, 일부 등기필증을 지참하고 있었다는 점, 소외 1이 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 차용하는 돈을 장남의 결혼식 비용에 쓴다고 말하였다는 사정 등은 피고가 그에게 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 수 있는 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다 할 것이다. 원심은 판시 근저당권설정계약을 체결하기 이전에 원고가 소외 1에게 몫돈을 주어 이자놀이나 계에 가입시키고 그 돈으로 가계를 꾸려나가도록 하였으며 소외 1이 돈을 대차할 때 가끔 동행한바 있고 원고 장남의 결혼식비용 마련도 소외 1에게 위임함으로써 어느 정도의 소비대차에 따른 대리권까지 수여하였다고 보여진다는 점과 소외 1이 원고의 다른 내연의 처의 집을 장만해 주기 위해 연립주택을 계약하고 그 중도금까지 직접 지급하였으며, 1978.1.27경 원고 소유인 진주시 초전동 소재 부동산을 소외 이삼수에게 매도함에 있어서도 소외 1이 원고를 대리하여 매매계약을 체결하고 그 계약금 및 중도금까지 수령하는등 일상가사의 범위를 넘어 원고를 대리한 바 있다는 점을 피고가 판시 근저당권설정계약을 체결하면서 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿은 정당한 이유로 들고 있으나, 원심이 그 사실인정에 인용하고 있는 모든 증거들을 살펴보아도 원판시 근저당권설정행위 이전에 소외 1이 제3자와 하였다는 금전거래 내용이 원고를 대리한 금전대차였다고 볼만한 자료가 없고, 오히려 모두 소외 1자신의 이름으로 거래된 것이었음이 명백하므로 피고가 그와 같은 소외 1의 금전거래관계를 알고 원판시 근저당권설정계약을 소외 1과 체결한 것이라 하더라도 그 사정은 피고가 소외 1에게 원고를 대리하여 판시 근저당권설정계약을 체결할 수 있는 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다 할 것이고, 소외 1이 원고의 다른 내연의 처의 주택마련을 위해 연립주택을 매수하고 그 중도금까지 직접 지급하였다는 점 역시 그 매수행위가 원고를 대리한 것이었는지 아니면 원고와 관계없이 자기책임하에 자기 이름으로 매수행위를 한 것이었는지 여부와 그 매수목적이 소외 1의 말뿐이었는지, 아니면 객관적으로 진실한 것이었는지 여부도 원심인용의 증거만으로서는 가려볼 수 없으려니와 설령 그 매수행위가 원고를 대리한 것이었다 하더라도 원고 소유의 초전동 소재 토지를 소외 이삼수에게 처분한 행위를 소외 1이 대리하였다는 원심인정의 사유와 함께 피고가 소외 1과 원판시 근저당권설정계약을 체결한 당시에 그와 같은 사실이 있었다는 것을 알고 있었어야만 소외 1의 근저당권설정행위가 원고의 위임에 의하여 하는 대리행위였다고 믿은 점을 정당화 할 수 있는 객관적 사정이 될 수 있을 것인데, 원심인 용의 증거만으로는 피고가 그와 같은 소외 1의 종전 대리행위를 알고 원판시 근저당권설정계약을 소외 1과 체결한 것이라고 인정하기 어렵다.

그러므로 원심이 위와 같은 사정을 들어 피고가 소외 1에게 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 대리권이 있다고 믿은 점에 정당한 이유가 있었던 경우라고 판단하여 본인의 책임을 인정한 조치에는 심리미진이 아니면 일상가사대리권을 기본대리권으로 한 민법 제126조 의 표현대리의 성립요건에 관하여 법리를 오해하고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 않을 수 없으므로 상고논지는 이유 있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.