2014도13526 가. 배임[변경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관

한법률위반(배임), 예비적 죄명 강제집행면탈]

나. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반

1.가.나. A

2.나. B

피고인들

법무법인 AH(피고인들을 위하여)

담당변호사 AI, AJ, AK

서울고등법원 2014. 9. 26. 선고 2014노1298 판결

2015. 6. 24.

원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 B의 상고를 기각한다.

1. 배임죄 부분에 관하여

가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무'를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다.

채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좋은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이다.

채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 그 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되는 것이고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 그 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 그 자체보다는 담보물로서의 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권이전등기를 경료받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있는 것이다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대 법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조).

나. 원심은, 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 중 "피고인 A는 피해자에게 차용금 13억 5,000만 원을 변제하지 못할 경우 원심 판시 '양도예정 부동산'에 관하여 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 이 사건 제소전 화해를 통해 약정하였고, 그 후 양도예정 부동산 중 P 지분에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 수 있게 되었음에도 불구하고, 그 중 이 사건 부동산 지분에 관하여 피고인 B 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지도록 함으로써 가액 미상의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 입혔다."는 부분을 배임죄에 해당하는 것으로 판단하여, 이 부분에 대하여 유죄를 선고하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A가 위와 같은 대물변제예약에 따라 피해자에게 이 사건 부동산 지분의 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무는 특별한 사정이 없는 한 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 보기는 어려우므로 피고인 A가 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 단정할 수는 없다. 그런데도 원심은 피고인 A가 이에 해당된다고 전제하여 위 배임죄 부분을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 부분에 관하여 이 부분 원심판결 이유를 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 파기의 범위 및 결론

위에서 살펴본 것처럼 원심판결 중 피고인 A에 대한 배임죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 A에 대한 위 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 부분을 을 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분은 모두 파기되어야 한다.

그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시. 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 B의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관박상옥

대법관이상훈

주심대법관김창석

대법관조희대