대전지방법원 2020.10.28. 선고 2019구합104876 판결

나. D은 2018. 12. 28. 피고에게 '이 사건 회사에 근무하였으나 원고가 2018. 10. 및 11. 임금을 체불하였다'는 내용으로 원고에 대한 임금체불 진정을 제기하였다.다. 피고는 2019. 7. 2. 원고에 대하여 다음과 같은 내용의 노동관계법 위반사항 시정지시를 하였다(이하 '이 사건 시정지시'라 한다).

|1. D이 2018. 12. 28. 귀하를 상대로 제기한 진정사건 관련 내용입니다.

2. 위 진정사건을 조사한 결과, 귀하는 아래와 같이 법을 위반하여 벌칙 적용 대상임이 확인되었

습니다. 그러나 진정인이 권리구제만을 원하여 시정기회를 부여하오니, 시정기한까지 법 위반

사항을 시정하시고 그 결과를 제출하여 주시기 바랍니다.

[인정 근거] 갑 제1, 2호증, 을 제2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)

2. 원고의 주장

이 사건 시정지시는 다음과 같은 위법이 있으므로 취소되어야 한다.

가. 피고는 이 사건 시정지시를 함에 있어 원고에 대한 처분의 사전통지절차, 의견청 취절차, 처분의 이유 제시를 모두 결여하였고, 불복방법을 안내하지도 않았다. 이는 행정절차법 제21조, 제22조, 제23조, 제26조를 위반한 것이다.

나. 사용자의 임금체불 행위가 위법하다고 인정되려면 고용계약이 존재하여야 하나, 원고는 D과 이 사건 회사 사이의 근로계약 존재 여부에 관하여 알지 못하였다. 또한 원고는 법원에 의하여 선임된 이 사건 회사의 대표이사 직무대행자에 불과하여 근로기준법상의 사용자로 볼 수 없으므로, 원고를 상대로 근로기준법상의 처분을 할 수 없다. 3. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 시정지시는 근로감독관 집무규정 제21조 제1항 본문, [별표3]에 근거하여 이루어진 것으로, 그 자체로서 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 행정지도에 불과하므로, 항고소송의 대상이 되는 '처분'이라 할 수 없다.

나. 판단

1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로, 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리, 당해 행위에 관련된 행정청과 이해관계인의 태도 등을 참작하여 구체적 개별적으로 결정하여야 하고(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결 등 참조), 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 아니다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2008두3500 판결, 대법원 2015, 3. 12. 선고 2014두43974 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 다음과 같은 이유로 이 사건 시정지시는 그 자체로 일정한 법적 효과를 발생시키는 것이 아니라 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 비권력적인 사실행위인 행정지도 또는 권고에 불과할 뿐, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.

① 근로기준법이나 구 근로감독관 집무규정(2019. 8. 30. 고용노동부훈령 제291호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 집무규정'이라고 한다) 등 관계 법령에는 근로감독관이 시정지시를 위반한 사업주에 대하여 과태료 등의 제재적 처분을 할 수 있는 권한을 부여한 규정 또는 시정지시를 받은 사업주에 대하여 그 시정지시에 따라야 할 의무를 부과한 규정은 존재하지 않는다.

② 이 사건 집무규정 제44조 제1항은 '감독관은 직무수행 중에 발견한 법 위반 사실이 [별표 3]의 위반사항 조치기준 중 시정이 필요한 사항에 대하여는 사용자에게 이의 시정을 서면으로 지시하고 기한 내 이행하지 아니한 때에는 즉시 범죄인지 보고서를 작성하고 수사에 착수하여야 한다'라고 규정하고 있기는 하나, 위와 같이 근로감 독관이 수사에 착수하는 것은 근로기준법 제43조 위반에 대한 자율적인 시정이 이루어지지 않아 법 위반상태가 존속하게 됨으로 인하여 발생한 효과일 뿐, 시정지시 불이행에 대한 제재가 아니다.

③ 결국 이 사건 시정지시의 취지는 근로자의 권리를 신속하게 구제함과 아울러 사업주에 대하여 수사에 착수하기 전에 그 위반사항을 자율적으로 시정할 수 있는 기회를 주기 위한 것일 뿐이지, 시정지시 위반에 대하여 별도의 제재를 부과하기 위한 것으로 볼 수는 없다.

④ 사용자가 근로자에게 임금을 지급할 의무는 이 사건 시정지시에 의하여 비로소 발생하는 것이 아니라 근로기준법 제43조에 의하여 발생하는 것이고, 임금체불로 인한 형사처벌, 명단공개 등의 효력도 시정지시 불응에 따른 제재가 아니라 근로기준법 제109조, 제43조의2, 제43조의3에 의하여 발생하는 것이다.

3) 따라서 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다.

피고의 본안전항변은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.