서울고등법원 2012나22930 2012.12.27. 선고 판결

피고는 원고에게 서울 도봉구 방학동 산 60-1 임야 10,815m² 및 같은 동 산 60-3 임야 38,667m²(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 각 6분의 4 지분에 관하여 이 사건 소장부본 송달 일자 기부채납을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하고, 316,036,200 원 및 이에 대한 이 사건 2012, 11. 20.자 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 제1 예비적 청구취지

피고는 이 판결 확정일로부터 3주일 이내에 피고 이사회를 개최해서 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분에 관하여 이를 원고에게 기부하는 결의절차를 이행하라.

만일 피고가 이 판결 확정일로부터 3주 내에 이사회를 개최하지 아니하거나 위와 같은 결의절차를 이행하지 아니 하는 경우 피고는 원고에게 월 1,000만 원씩을 지급하여야 한다.

다. 제2, 3 예비적 청구취지

피고는 원고에게 948,108,600원 및 이에 대한 이 사건 2012. 10. 30.자 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(원고는 당심에서 청구취지를 교환적으로 변경하였다)

2. 항소취지

제1심판결을 청구취지와 같이 변경한다.

이유

1. 제1 예비적 청구 부분 소의 적법 여부에 관한 판단

원고는 이 사건 제1 예비적 청구로서, 피고 법인이 2010. 11. 4. 및 같은 달 16. 2회에 걸쳐 원고 측에 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분을 기부하기로 하고 이에 대한 이행계획서와 각서를 제출하면서 피고 법인 이사회에 위 기부채납에 관한 안건을 상정하여 추진하기로 약정하였음에도 이를 어기고 고의로 이사회를 개최하지 아니하고 있는바, 신의성실의 원칙 등에 비추어 피고 법인은 2010. 11, 16.자 기부의사표시에 따라 이사회를 개최하여 이 사건 부동산에 관한 6분의 4 지분을 원고에게 기부하는 결의절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

갑 제8호증의 1~3, 갑 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 법인은 2010. 11. 4. 및 같은 해 16. 원고 산하 도봉구청장에 피고 법인의 이사회에 기부 채납안건을 상정하여 그 심의·의결에 따라 기본재산인 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분을 2011. 7. 31.까지 기부채납 하겠다는 취지의 이행계획서와 각서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 사립학교법 제16조는 학교법인이 기본재산을 양도함에 있어 이사회의 결의를 거치도록 하고 있으므로, 만일 학교법인의 기본재산이 이사회의 결의 없이 양도된 경우에는 그것이 학교법인의 의사에 따른 것이라고 하더라도 무효라 할 것이다(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결). 그리고 학교법인의 이사는 사립학교법 제27조에 의해 준용되는 민법 제61, 65조에 따라 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 행하여야 하고, 만일 그 임무를 게을리한 때에는 법인에 대하여 손해배상의 책임을 지게 된다.

이처럼 학교법인의 이사회는 필수적인 교육재산을 보전하고 기본재산의 부당한 감소를 막기 위해 기본재산의 양도에 관한 사항에 관하여 이사회 결의를 거치도록 한 사립학교법 제16조의 입법 취지에 따라, 그 학교법인 대표자 등의 의사와 관계없이 각 이사 개인의 판단에 기초하여 기본재산 양도의 타당성을 심의하고 그 여부를 의결할 독자적 권한과 재량이 있음이 분명하다. 따라서 학교법인의 대표자 등과 기본재산에 관한 법률행위를 한 제3자가 그 법인의 이사회로 하여금 특정한 내용의 결의를 할 것을 소로써 구할 구체적 법률상 권리는 인정할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 소는 소의 이익을 인정할 수 없어 부적법하다.

2. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 실시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 제19행의 '(이하, 이를 합하여 이 사건 부동산이라 한다)'를 '(이 사건 부동산의 면적은 그 후 토지 분할 등에 따라 현재와 같이 같은 동 산 60-1 임야 10,815㎡, 같은 동 산 60-3 임야 38,667㎡로 각 변경되었다)'로, 제3면 제11, 12행의 '이 사건 부동산'을 '이 사건 부동산 중 6분의 4 지분'으로 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 중 '1. 기초사실' 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.

3. 주위적 청구 및 제2, 3 예비적 청구에 관한 판단

가. 주위적 청구에 관한 판단

1) 원고의 주장 취지

다음과 같이 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소장부본 송달 일자 기부채납약정이 성립하였으므로, 피고는 원고에게, 위 약정을 원인으로 하여 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분에 관한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고의 귀책사유로 이행하지 못하게 된 나머지 6분의 2 지분에 대하여는 그 가액 상당인 316,036,200원의 손해를 배상할 의무가 있다.

즉 피고 법인은 1987. 7. 22. 원고에게 이 사건 부동산 전부를 매수할 것을 전제로 이에 대한 증여 의사표시를 하였는데, 피고 법인의 이사회는 1990. 9. 18. 이 사건 부동산 중 그때까지 소유권을 확보한 6분의 4 지분에 상당한 32,988m²를 원고에게 증여 하기로 결의하였고, 피고 법인은 같은 해 10. 8. 관할청인 서울시 교육감에 대하여 위 6분의 4 지분에 관한 기부채납 허가를 산정하였다. 서울시 교육감은 위 증여 의사표시를 허가함을 전제로 원고에게 피고 법인이 운영하는 학교의 이전 등에 관한 협조요청을 하였으나 원고는 피고 법인이 이미 1987. 7. 22. 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분만이 아닌 전체를 증여하기로 약정하였다는 이유로, 채납의사표시를 보류하였다. 그 후 1992. 12. 26. 이 사산 부동산에 가압류 등기가 된 이레 피고 법안은 운영진의 비리 등의 사유로 임시이사 체제로 운영되다가 2008. 11.경에 이르러서야 위 가압류가 해제되고 현재의 운영진이 선임되어 정상화되었으며, 이에 피고 법인은 2010. 11. 16. 다시 원고 산하 도봉구청장에 내하여 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분을 증여하겠다는 의사를 표시하였다. 원고는 이 사건 소장부본의 송달로 피고 법인의 위 각 증여 의사표시에 대하여 채납의 의사를 표시함으로써 같은 날 증여계약의 일종인 기부채납 약정이 성립한 것인바, 피고 법인은 현재 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분만을 매수하였을 뿐이고, 나머지 6분의 2 지분에 관한 기부채납의 이행은 불가능한 상태이다.

2) 판단 기부채납 약정의 성립 여부 및 효력

가) 기부체납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다(대법원 1999. 2. 5. 선고 98다24136 판결).

나) 원고의 주장 중 먼저 피고가 1987. 7. 22. 원고에게 이 사건 부동산 전부에 대한 증여 의사를 표시하였고, 원고가 이 사건 소를 제기하여 이를 수락함으로써 기부채납 약정이 성립하였다는 부분에 관하여 보건대, 원고가 스스로 주장하는 바와 같이 피고 법인이 1987. 7. 22.자 증여 의사표시에 근거하여 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분에 대한 기부채납 이행을 요청하였으나, 원고는 1995.경에 이르기까지 이 사건 부동산 중 일부만의 채납은 불가하다는 의사를 여러 차례 표명(갑 제11호증의 21의 기재, 이 법원의 서울시 교육청에 대한 사실조회결과 참조)하였고, 그 후 피고 법인은 임시이사체제로 운영되다가 2008. 새로운 운영진이 선임된 후 2010. 11. 16.에 이르러 다시 원고에게 이 사건 부동산의 6분의 4 지분을 증여하겠다는 의사를 표시하기에 이르렀다.

그렇다면 민법 제529조가 '승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.'고 규정한 점에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 소를 제기한 2011.경은 피고의 1987. 7. 22.자 증여 의사표시로부터 24년이나 지난 시점으로서 이미 위 증여 의사표시는 청약으로의 효력을 잃었다고 보아야 할 뿐 아니라, 그 후 2008. 피고 법인의 임시이사 체제가 종료되고 새로운 운영진이 선임된 후 원고 측의 기부채납 이행 요구에 따라 피고가 2010. 11. 16. 이 사건 부동산 중 피고가 실제로 소유권을 취득한 6분의 4 지분에 관해서만 다시 증여 의사표시를 함으로써 새로운 청약을 하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 1987. 7. 22, 자 증여 의사표시가 여전히 유효함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 다음, 피고의 2010. 11. 16.자 증여 의사표시에 관하여 보건데, 사립학교법 제16조 제1항은 '이사회는 다음 각 호의 사항을 심의·의결한다. 1. 학교법인의 예산·결산 차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항'이라고 규정하고, 같은 법 제28조 제1항은 '학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도 변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.'라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제5조는 '① 학교법인의 재산 중 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 기본재산으로 한다. 1. 부동산, 2. 정관에 의하여 기본재산으로 되는 재산'이라고 규정하고 있다. 그리고 을 제34호증의 기재와 이 법원의 서울시 교육청에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고 법인이 관할청에 보고한 재산목록에 이 사건 부동산이 피고 법인의 기본 재산으로 등재된 사실을 인정할 수 있다.

위 법 규정을 종합하여 보면, 학교법인이 그 기본재산을 이사회 결의나 관할청의 허가 없이 증여하는 행위는 무효라고 보아야 할 것이므로( 대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결 참조), 설령 원고가 이 사건 소의 제기로써 피고의 2010. 11. 16.자 증여 의사표시에 대한 채납의 의사를 표시하였다고 하더라도, 위 증여 의사표시에 대하여 피고 법인의 이사회 결의나 관할청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 위 기부채납 약정의 효력을 인점할 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

라) 원고의 주위적 청구는 모두 이유 없다.

나. 제2, 3 예비적 청구에 관한 판단

1) 원고의 주장 취지

피고 법인의 이사장은 피고 법인이 운영하는 학교 건물의 건축허가를 받기 위하여 이 사건 부동산 중 6분의 4 지분을 증여할 것처럼 원고를 기망한 후 원고로부터 건축허가를 받자 이사회에 안건을 상정하지도 않는 등 고의로 이사회 결의 절차를 밟지 아니하고 있다. 피고 법인은 공원용지였던 이 사건 이전 예정지를 학교용지로 용도 변경받는 대신 이 사건 부동산을 증여하기로 한 것이었으나 이를 이행하지 아니함으로써 원고는 공원용지를 대체할 토지를 매수할 수밖에 없게 되었다.

이처럼 피고 법인의 피용자인 이사장의 기망행위 또는 이사회개최의무의 해태로 인하여 원고는 대체 공원용지를 취득하지 못하는 손해를 입었고, 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 부동산을 보유함으로써 이득을 얻고 있으므로, 피고는 사용자 책임에 따른 손해배상 또는 부당이득으로 이 사건 부동산의 공시지가 상당액인 948,108,600원을 원고에게 지급할 의무가 있다.

2) 판단

갑 제8호증의 1~3, 제12호증의 각 기재에 의하면, 피고 법인은 2010. 11. 4.과 같은 달 16. 원고 측에 제출한 기부채납 이행각서와 이행계획서에 우선 학교건물 증축 공사 등에 대해 건축허가를 하여 주면 기부채납 안건의 이사회 상정 및 관할청의 처분허가 승인을 빠른 시일 내에 추진하겠다는 취지로 기재한 사실은 인정되나, 앞서 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 피고 법인의 현재 운영진은 과거 장기간 임시이사체제에 의하여 운영되던 학교 법인을 2008. 12.경 인수하여 새롭게 운영을 시작한 것으로서 종전 운영자의 최초 증여 의사표시로부터 위 인수시 섬까지는 약 21년이 경과한 점, 위와 같이 장기간 비정상적인 상태에 있었던 학교 법인의 정상 운영을 위해서는 기본재산의 안정적 확보가 중요하다고 할 것이고(갑 제11호증의 8~11의 각 기재와 위 서울시 교육청에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 법인의 새로운 운영진은 종전 법인 채무 100억 원, 전임 이사장 개인채무 47억 원, 미납 공과금 7천만 원 등을 대신변제하는 조건으로 관할청으로부터 운영권 인수에 관한 승인을 받았으며 그 후 상당액을 실제로 변제한 사실을 인정할 수 있다). 이러한 상황에서 관련 법령상 피고 법인 이사장이 단독으로 그 기본재산을 처분할 수 없는 사정은 지방자치단체인 원고도 알고 있었을 것으로 보이는 점, 원고의 피고 법인 학교건물 증축에 대한 건축허가 여부는 이 사건 부동산의 기부채납과 직접적 관계가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 이사회 개최 불이행 등의 사실만으로는 피고 법인의 이사장이 이 사건 부동산의 기부채납과 관련하여 원고를 기망하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다.

뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 설령 피고 법인의 이사회가 개최된다고 하더라도, 그 이사회에서 반드시 이 사건 부동산의 기부채납을 승인하는 결의가 이루어져야 한다고 볼 수는 없으므로, 피고 법인의 이사장이 이 사건 부동산의 기부채납에 관한 이사회를 소집하지 아니한 행위와 원고가 이 사건 부동산을 기부채납 받지 못한 손해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵고, 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이 사건 부동산을 보유하고 있다고 볼 수도 없다.

결국, 원고의 제2, 3 예비적 청구 또한 모두 이유 없다.

4. 결론

당심에서 교환서으로 변경된 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분의 소는 부석법 하여 각하하고, 나머지 원고의 주위적 청구 및 제2, 3 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각한다.