피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 이 사건 공소사실 중 왕새우 소금구이를 판매한 부분에 관하여, ① 피고인은 왕새우를 손님들에게 포장판매하면서, 현장에서 취식을 원하는 손님을 위하여 냄비, 소금, 가스렌지 등 취사기구를 비치하였고, 손님들이 직접 기구를 이용하여 새우를 구워먹었을 뿐이므로 이는 음식류를 조리ㆍ판매하는 행위가 아니고, ② 설령 피고인의 행위가 일반음식점 영업에 해당하더라도 식품위생법시행령 제25조 제2항 제6호에 의하여 신고가 필요없다고 할 것임에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 관한 판단

가. 첫 번째 주장에 관한 판단 식품위생법 제36조 제2항의 위임에 근거한 식품위생법시행령 제21조 제8호 나목에 의하면, 식품접객업의 하나인 일반음식점영업이라 함은 "음식류를 조리판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업"이라고 규정되어 있는데, 여기에서 음식류를 조리판매하는 영업이란 식품위생법시행규칙 소정의 식품접객업의 시설 기준 등에 비추어 볼 때 "음식류를 조리하여 판매하는 영업"을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이나, 어떠한 행위가 음식류의 ‘조리’에 해당하는지의 여부는 취급하는 식품의 종류 및 성질과 상태, 그 취급방법, 영업의 주된 내용 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 당해 행위가 식품으로 인한 위생상의 위해를 발생시키거나 식품영양의 질로 국민보건의 증진에 영향을 미칠 염려가 있는지 여부에 의하여...