피고인

B의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

항소이유의 요지

가. 피고인 B 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 피고인 A으로부터 압수한 휴대전화기(증 제1호) 및 피고인 B로부터 압수한 휴대전화기(증 제8, 16호, 이하 위 각 휴대전화기를 ‘이 사건 휴대전화기’라고 한다

)는 이 사건 범행에 제공된 것으로서 몰수되어야 한다. 그럼에도 원심은 그 몰수를 선고하지 않았으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 각 형(피고인 A: 징역 2년 2월, 피고인 B: 징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 관련 법리 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다

할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는다.

그리고 몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다

(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참조). 나.

구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 이 사건 휴대전화기는 피고인들이...