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서울행정법원 2013.11.21.선고 2013구합53158 판결
반려처분취소
사건

2013구합53158 반려처분 취소

원고

한국정통침구학회

서울 동대문구 청량리동 486 구당빌딩

대표자 김남수

소송대리인 법무법인 지향

담당변호사 김주혜

피고

서울특별시동부교육지원청 교육장

소송대리인 변호사 주영달

변론종결

2013 . 9 . 26 .

판결선고

2013 . 11 . 21 .

주문

1 . 원고의 청구를 기각한다 .

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

청구취지

피고가 2013 . 1 . 31 . 원고에 대하여 한 평생교육시설 신규 신고 반려처분을 취소한다 .

이유

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 ' 전통민간의 의술인 침과 뜸을 연구 · 교육 · 보급하고 , 사회봉사활동에 임하

여 인술 회복운동을 전개함으로써 국민복지 향상과 인류건강 증진에 이바지함을 목적 '

으로 대표자인 김남수에 의해 설립된 비법인사단이다 .

나 . 원고는 일반인을 대상으로 침 뜸 교육과정을 운영하고자 서울 동대문구 청량리동

486 구당빌딩 3층에 교육장 ( 2실 ) 과 사무국을 둔 ' 정통침뜸평생교육원 ' 을 설치하고 ( 이하

' 이 사건 교육 과정 ' , ' 이 사건 교육원 ' 이라 한다 ) , 2012 . 12 . 27 . 피고에게 , ' 건강관리에

관심이 있고 , 침 · 뜸을 배우고 싶은 사람들을 위한 교육 ' 을 목적으로 , ' 시민사회단체 부

설 평생교육시설신고 ' 를 제출하였다 .

다 . 피고는 2013 . 1 . 31 . 다음과 같은 사유로 원고의 신고를 반려하였다 ( 이하 위 신

고를 ' 이 사건 신고 ' , 그 반려를 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

가 . 반려 사유 : 교육과정 부적합나 . 관련 근거1 ) 평생교육시설 교육과정 개설 · 운영 업무지침 ( 교육과학기술부 평생학습정책과 - 285 , 2004 . 3 . 30 . )2 ) 평생교육법 제2조 제1항3 ) 고등교육법 제21조 , 같은 법 제28조 , 제47조 , 같은 법 시행령 제28조4 ) 침 · 뜸 교육과정 설치에 대한 신고 수리 여부에 대한 질의 회신 결과( 교육과학기술부 평생학습정책과 - 684 , ' 2013 . 1 . 31 . ) )교육과학기술부 질의 회신 내용 요지침 , 뜸 등의 교육과정은 대학의 정규 의료 관련 교육과정으로 , 평생교육법 제2조에 따른 학교의 정규교육과정을 제외한 학력보완교육 등 평생교육법의 취지와 맞지 않고 , 또한 우리 부 업무 지침에 따라 고등교육법에 의한 교육기관에서 다루어지는 의학 관련 학습이 평생교육시설에서의 교습으로는부적합함을 알려드리니 , 관련 업무에 참조하시기 바랍니다 .

[ 인정근거 ] 갑 제1 내지 3호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전

체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

피고는 이 사건 신고에 대하여 형식적인 심사를 할 권한밖에 없으므로 실체적 사유

에 근거한 이 사건 처분은 위법하다 . 설사 피고가 실체적 사유를 심사할 권한이 있다 .

고 하더라도 원고의 목적은 의료행위가 아니라 " 교육 " 이고 의료법 위반 가능성이 있다 .

는 이유만으로 이 사건 신고를 반려한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것이다 .

나 . 관계 법령

별지1 . 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 인정사실

1 ) 원고가 이 사건 신고 당시 제출한 운영규정 중 주요 내용은 다음과 같다 .

제1조 ( 목적 )본 정통침뜸평생교육원은 우리의 전통적인 민간요법인 침뜸을 바르게 이어 나가고 이를 후세에 전달하기 위해 일반인 및 전문의료인을 대상으로 정통침뜸을 교육하는 교육원의 효율적 운영에 목적이있다 .제4조 ( 교육과정 )① 교육원의 교육과정은 일반인을 대상으로 하는 과정으로 한다 .② 일반인과정은 기본과정 , 본과정 , 전문 ( 회원 ) 과정으로 구분하며 , 과정 전체를 이수한 자에 한하여수료증을 발급한다 .1 . 기본과정의 교육과목은 침뜸의 기초이론과 무극보양뜸으로 70시간 이상 교육을 이수하여야 한다 .2 . 본과정의 교육과목은 침뜸각론과 경락경혈학으로 70시간 이상 교육을 이수하여야 한다 .3 . 전문과정의 교육과목은 진단과 처방에 필요한 과목으로 78시간 이상의 교육을 이수하여야 한다 .제5조 ( 정원 )교육원의 각 과정별 모집정원은 30명을 기준으로 하되 강의 여건을 고려하여 임의 조정할 수 있다 .제7조 ( 수료 )① 교육원의 정규교육 전과정을 모두 이수하면 소정의 수료증을 교부한다 .② 교육원에서 수료여부는 출석현황 , 시험성적 등을 고려하여 결정한다 .1 . 각 과정의 수료에 필요한 출석일수는 수업일수의 70 % 이상으로 한다 .2 . 각 과정의 수료에 필요한 시험성적은 60점 이상으로 한다 .③ 수료자에게 자격 인정 등의 명칭이나 문구를 사용한 증서는 수여하지 아니한다 .제9조 ( 편입학 )국내 및 외국의 한의과대학 , 중의약대학 , 침구대학 등을 졸업하여 침구기본과정을 마쳤다고 인정되는경우 일반인과정 중 기본과정을 수료한 것으로 인정하여 본 과정으로 편입할 수 있다 .

제15조 ( 교육원장 )교육원의 장 ( 이하 ' 원장 ' 이라 한다 ) 은 한국정통침구학회 회장이 당연직으로 한다 .제16조 ( 교육위원 )① 원장은 2 ~ 5인의 교육위원을 선임할 수 있다 .② 교육위원은 원장의 자문에 응하고 교육행정 전반에 관한 의견을 제시한다 .③ 교육원의 교수 중 1인 이상을 교육위원으로 선임한다 .제17조 ( 교수선임 )① 원장은 교육위원의 자문을 받아 교육원에서 강의할 교수진을 선발한다 .② 교수는 교육원이 정해 지급하는 교수비 이외에 교육생들에게 개인적인 교수비를 받아서는 아니된다 .③ 교수는 한국정통침구학회가 시행하는 뜸요법사 시험에 응시하여 합격한 자 중에서 선발하여 소정의 이론 , 면접시험과 일정기간 동안의 검정과정을 거쳐야 한다 . 다만 , 원장이 특별히 필요하다고인정하여 교수로 인정하는 경우는 제외한다 .제18조 ( 교재 )① 제17조에 의해 임용된 교수는 교육원에서 정한 침뜸교재를 주교재로 사용하여야 한다 . 다만 , 교육원에서 마련한 교재가 없을 경우 해당 교과목 담당 교수진이 원장과 협의하여 별도의 교재를 사용할 수 있다 .② 교수는 침뜸교재 개발에 필요한 교안이나 교육자료를 제공하여야 한다 .

2 ) 교육과정편성표 및 학습비 내역은 다음과 같다 .

3 ) 교육과정과 관련하여 원고가 제출한 강사의 주요 약력은 별지2 . 와 같고 , 한의학

전공자는 1명뿐이다 .

4 ) 이 사건 교육원의 강의교재는 원고가 제공하는 ' 뜸의 이론과 실체 , 경락경혈학 ,

침뜸의학개론 , 침뜸진단학 , 장상학 , 병인병기학 ' 등이다 .

5 ) 경혈학 , 진단학 , 처방학 등 침구 관련 과목은 한의과대학 ( 경희대학교 , 명지대학

교 등 ) 정규교과에 편성되어 있고 , 침 · 뜸은 의료법에 의한 대학의 정규교육과정으로 개

설되어 있는 과목이다 . 또한 , 침구교과를 이수하고 한의사 국가고시에 합격하여 면허를

취득한 한의사만이 침술행위를 할 수 있다 .

6 ) 원고는 정통침뜸교육원의 교육내용을 다음과 같이 인터넷에 소개하고 있다 .

◎ 기본과정 ( 3개월 )침뜸의학을 공부함에 있어 가장 기본이 되는 지식을 습득하는 단계· 침뜸의학을 전반적으로 이해할 수 있도록 학습합니다 .• 무극보양뜸에 대한 이해와 방법을 학습합니다 .• 뜸봉 만드는 법 , 침 삽관하는 법을 교육합니다 .◎ 본과정 ( 3개월 )기본과정에서 학습한 이론을 바탕으로 깊이 있는 지식을 습득하는 단계· 우리 몸의 각각의 경혈들을 직접 취혈할 수 있도록 교육합니다 .· 병인병기학 , 장상학의 과목들을 통해 동양의학적 지식을 학습합니다 .◎ 전문과정 ( 6개월 )기본과정과 본 과정에서 학습한 지식을 바탕으로 진단과 처방을 하는 단계• 환자의 상태와 증상을 통해 병을 진단하는 방법을 학습합니다 .· 진단을 통해 진단한 병에 대한 처방을 학습합니다 .

[ 인정근거 ] 갑 제5 , 6호증 , 을 제2호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

다 . 판단

1 ) 실질심사권의 존부

가 ) 신고란 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 공법상 효과가

발생하는 행위로서 , 강학상 신고는 원칙적으로 사인의 통지가 행정청에 도달한 때에

관계법이 정하는 법적 효과가 발생하고 행정청의 수리 행위가 필요한 것은 아니지만 ,

실정법상 신고는 위와 같이 수리를 요하지 아니하는 신고와 별도로 행정청에 의하여

신고를 수리하는 절차가 이행되어야만 신고절차가 완료되는 신고가 있고 , 이처럼 수리

가 필요한 신고의 경우에는 관계법상 행정청에 신고요건을 심사하여 수리 여부를 결정

할 수 있는 권한이 부여되어 있다 .

나 ) 시민사회단체 부설 평생교육시설의 경우 , 대통령령으로 정하는 시민사회단체

에 한하여 평생교육시설을 설치 · 운영할 수 있는데 , 그 시민사회단체는 법인이거나 , 법

령에 따라 주무관청에 등록되어 있거나 회원이 300명 이상인 시민사회단체 등으로 제

한되고 , 교육감에게 평생교육시설을 설치를 신고하여야 한다 ( 평생교육법 제36조 제2 , 3

항 , 같은 법 시행령 65조 제1항 ) . 한편 시민사회단체 부설 평생교육시설의 경우 신고

없이 평생교육시설을 운영할 경우 과태료가 부과되는 등 제재가 따른다 ( 평생교육법

46조 제1항 2호 ) , 평생교육시설을 설치하고자 하는 시민사회단체는 ' 명칭 , 목적 , 설치

자 , 위치 , 시설 · 설비 , 개설예정일 ' 을 기재한 신고서에 , ' 명칭 , 목적 및 위치 , 교육과정 · 정

원 , 입학 · 퇴학 및 수료와 상벌 , 교육기간 휴강 , 학습비 , 그 밖에 시설의 운영에 필요한

사항 ' 을 기재한 운영규칙을 첨부하여 제출하여야 한다 ( 평생교육법 시행령 제65조 제2

항 , 제49조 ) .

살피건대 , 이와 같은 신고서 기재 내용이나 , 운영규칙에서 정하도록 요구하는 내용

등을 고려하면 , 신고를 받는 행정청으로서는 본질적으로 교육과정이 평생교육시설에

적합한지 , 교육과정 , 정원 , 기간 , 학습비 등이 예정한 목적에 맞게 적절하게 구성되어

있는지 심사를 할 수밖에 없다 . 이러한 사항을 모두 적시한 운영규칙을 제출하게 하고

있는데 형식적 심사권한만 있다면 굳이 이러한 내용까지 명시하여 운영규칙을 작성하

도록 강제할 필요도 없다 . 또한 , 평생교육시설로 신고된 평생교육시설의 경우 학원의

설립 · 운영 및 과외교습에 관한 법률에 의한 제한을 받지 않는데 , 행정청이 이러한 내용

을 전혀 검토하지 않고 단순히 신고서에 평생교육시설로 기재되어 있다고 하여 신고를

수리해야 한다면 , 교육비나 교육과정에 대한 행정청의 감독을 전혀 받지 않아 평생교

육시설 신고를 통해 다른 법령에 따른 제한을 회피하기 위한 수단으로 악용될 우려가

있다 . 여기에 원격대학형태의 평생교육시설은 설립주체의 제한이 없으나 시민사회단체

부설 평생교육시설의 경우 설립주체의 제한이 있고 , 간접적인 수업방식이 아니라 인원

을 모아서 강의를 진행하는 형태가 됨으로써 수업이 이루어질 수 있는 적절한 시설을

갖추었는지 , 수업내용은 어떠한지 , 강사는 교육을 할 수 있는 자격이 있는지 등 그 신

고 내용을 검토할 필요성이 훨씬 큰 점 , 원격대학형태의 평생교육시설과 비교하여 시

민사회단체 부설 평생교육시설은 직접 고액의 수업료를 받고 장기간 교육이 이루어지

는 결과 평생교육법에서 예정하지 않는 탈법적인 형태의 교육시설이 설립될 경우 그로

인한 폐해가 훨씬 큰 점 등을 고려하면 , 이 사건 신고는 행정청의 수리가 없더라도 신

고 자체로써 일정한 공법적 효과가 발생하는 자기완결적 신고라기보다는 오히려 행정

청의 실질적 심사를 거쳐 수리 여부가 결정되는 이른바 ' 수리를 요하는 신고 ' 라고 봄이

상당하다 . 따라서 피고에게 형식적 심사권한만 있다는 원고의 이 부분 주장은 받아들

이지 아니한다 ( 피고에게 형식적 심사권한만 있다면 그 반려는 처분성도 없다 ) .

2 ) 이 사건 교육 과정의 적합성

이 사건 교육과정을 평생교육시설에서 교육하는 것이 적절한지 본다 .

가 ) 우선 이 사건 교육과정은 평생교육시설에서 예정하는 평생교육의 취지와 맞

지 않고 , 다른 법령에 따라 제한된다고 보인다 .

평생교육법 제2조 제1항은 " 평생교육 " 이란 학교의 정규교육과정을 제외한 학력보완

교육 , 성인 기초 문자해득교육 , 직업능력 향상교육 , 인문교양교육 , 문화예술교육 , 시민

참여교육 등을 포함하는 모든 형태의 조직적인 교육활동을 말한다고 규정하고 , 같은

법제6조는 교육과정 등에 관하여 , 평생교육의 교육과정 · 방법 · 시간 등에 관하여 특별한

규정이 있는 경우를 제외하고 평생교육을 실시하는 자가 정하되 , 학습자의 필요와 실

용성을 존중하여야 한다고 규정하고 있다 . 이와 같이 평생교육법은 교육과정 등이 엄

격히 정해지지 않은 내용에 대하여 정규교육을 보완하는 취지에서 인정되는 것이다 .

그런데 현행 법령 체제 하에서 침 · 뜸의 시술은 원칙적으로 면허 또는 자격 있는 의

료인에 의해 행하여져야 할 한방의료행위이다 [ 헌법재판소 2010 . 7 . 29 . 선고 2008헌가

19 , 2008헌바108 , 2008헌마269 , 736 , 2010헌바38 , 2010헌마275 ( 병합 ) 전원재판부 결정

등 참조 ] . 이와 같은 의료행위는 대학의 정규교육과정으로 개설되어 있는 과목일 뿐 아

니라 고등교육법 제21조에서 정한 바에 따라 대학의 정규교육과정에 편성되어 교습되

어야 하며 , 이를 통해 국민의 건강 , 안전에 직결되는 의학분야로서 적절한 수준의 교육

이 담보된다 . 따라서 침 · 뜸과 같은 의료행위는 교육과정 등을 자유롭게 정할 수 있는

평생교육시설의 교습과정으로 적절하지 않을 뿐 아니라 고등교육법 제21조 , 제50조의3

등 의료인 양성을 위한 수업연한 , 학위 등에 관한 제한 규정을 잠탈할 우려가 있고 , 시

설 등에 대한 구체적인 규정이 없어 특별히 실습 시설 등을 갖추지 않은 평생교육시설

에서 부실한 교육이 될 수 밖에 없다 .

나 ) 이 사건 교육과정은 수강생의 의료법 위반 행위를 전제하고 있어 , 설립 목적

에 비추어 볼 때 적절하지 않다 .

의료법 제2조 제1항은 ' 의료인 ' 으로 보건복지부장관의 면허를 받은 의사 · 치과의사 ·

한의사 · 조산사 및 간호사만을 규정하고 , 제5조는 의사 · 치과의사 또는 한의사가 되고

자 하는 자는 의학 · 치의학 또는 한방의학을 전공하는 대학 등을 졸업하고 의학사 치

과의 학사 또는 한의학사의 학위를 받은 자로서 예비시험과 국가시험에 합격한 후 보건

복지부장관의 면허를 받아야 한다고 규정하고 , 제25조 제1항 본문은 의료인이 아니면

누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다고

규정하고 , 제66조는 위 규정을 위반한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 2천만원

이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다 . 이러한 각 규정은 , 의료의 적정을 기하여 국민

의 건강을 보호증진하기 위하여 의료인의 자격취득을 엄격히 제한하고 의료인 아닌 자

의 의료행위를 엄격히 금지하는 것이다 .

그런데 원고는 이 사건 교육과정을 초급 , 중급 , 고급과정으로 구분하고 각 과정별로

수료증을 발급하며 , 초급과정에서는 침뜸의학개론과 경락경혈학을 포함한 침뜸기초이

론 , 해부학 , 무극보양뜸 과목을 , 중급과정에서는 침뜸의학 각론과 경혈학 실기과목을 ,

고급과정에서는 침뜸진단학과 침뜸처방에 필요한 과목 및 임상과목까지 이수하도록 규

정하고 있다 .

이러한 교육과정은 , 자신의 건강을 지키기 위한 교양과목의 성격을 넘어서 수강생으

로 하여금 진단과 처방 등 무면허 의료행위까지 나아가는 것을 전제하고 있다 . 또한 ,

이 사건 교육과정과 같이 국민의 생명 신체에 직접적으로 영향을 미칠 수 있는 의료행

위에 관해서는 국가가 사후적인 단속으로 이에 대처할 것이 아니라 적극적으로 국민의

건강권을 침해할 행위를 사전에 예방하는 측면이 더욱 강조된다 .

다 ) 원고 소속 강사들에 의하여 이 사건 교육과정이 충실히 이루어질 수 있는지

의문이고 , 강의 과정에서 실습을 예정하고 있어 강사의 실습행위 자체가 의료법 위반

이 된다 .

의료법 제27조 제1항은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인

도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정하고 있다 . 의료인이 아니면 의료

행위 자체를 할 수 없을 뿐 아니라 의료인이라 하더라도 면허를 받지 못한 의료행위를

할 수 없다 . 또한 , 한의과대학의 교원도 전공과목에 대한 지식만 있으면 되는 것이 아

니라 자격요건까지 갖추어야 한다 . 침 · 뜸과 같은 이 사건 교육은 한의과대학의 정규과

정에 포함되어 있고 엄격한 절차를 거친 자격을 가진 사람들이 교육을 하고 있다 .

그런데 원고의 운영규정에 따르면 , 원장은 자신이 선임한 교육위원의 자문을 받아

교육원에서 강의할 교수진을 선발하는데 , 교수는 원고가 자체적으로 시행한 뜸요법사

시험에 응시하여 합격한 자 중에서 선발하고 , 원장이 특별히 필요하다고 인정되면 위

시험이 없더라도 교수가 될 수 있어 원고는 자신들이 시행하는 민간자격 시험을 기준

으로 교수진을 선발할 뿐이다 . 또한 , 원고가 제출한 강사 자격을 보더라도 자격 있는

의료인은 없고 , 강사들의 연령 , 학력 , 주요경력 ( 사회 ) 등을 보면 모두 의학과는 거리가

먼 사람들이다 . 잘못된 침 · 뜸 교육이나 시술이 인체에 악영향을 미칠 것이 명백한데 ,

아무런 검증 없이 단순히 원고에 의하여 짧은 시간 교육을 받은 사람들로 하여금 강사

자격을 인정한다는 것 자체가 교육과정의 질을 담보할 수 없다 . 여기에 원격평생교육

과는 달리 평생교육시설은 교육생들을 상대로 하는 직접적인 임상교육이나 실습과목을

전제로 하고 , 원고의 강사들에 의하여 임상교육 등이 이루어질 예정이며 , 원고의 광고

문구 등에 비춰 실제 강사들에 의해 취혈 실습이 이루어지는 것으로 보여 , 교육과정

자체에서 무면허 의료행위가 명백하게 예상된다 .

라 ) 원고의 시설이 이 사건 교육과정에 적합하다고 할 수 없다 .

침 · 뜸 행위는 , 특히 침의 경우 혈관이나 신경 , 장기를 잘못 찌를 가능성이 상존하

고 , 실제 실습과정에서 여러 가지 부작용이 발생할 위험성이 큼에도 이 사건 교육원

내에는 아무런 대비책도 없다 . 또한 , 침 · 뜸 실습에 따라 사용한 침의 처리 , 소독 등 위

생 관련 규정도 적용되지 않아 적절한 시설을 갖추었다고 할 수도 없다 . 원고의 교육

과정 자체에 비춰 단순히 강의실만 갖춘다고 적정한 시설이라고 할 수 없다 .

요컨대 , 피고는 이 사건 신고가 의료법에 저촉되는지 등을 고려하여 이 사건 신고를

반려할 수 있고 , 이 사건 교육과정이 관계 법령을 위반할 가능성이 명백한 이상 이를

이유로 한 이 사건 반려 처분은 적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한

다 .

판사

재판장 판사 김경란

판사 공현진

판사 김동관

별지

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