2013구합53158 반려처분 취소

한국정통침구학회

서울 동대문구 청량리동 486 구당빌딩

대표자 김남수

소송대리인 법무법인 지향

담당변호사 김주혜

서울특별시동부교육지원청 교육장

소송대리인 변호사 주영달

2013 . 9 . 26 .

2013 . 11 . 21 .

1 . 원고의 청구를 기각한다 .

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2013 . 1 . 31 . 원고에 대하여 한 평생교육시설 신규 신고 반려처분을 취소한다 .

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 ' 전통민간의 의술인 침과 뜸을 연구 · 교육 · 보급하고 , 사회봉사활동에 임하

여 인술 회복운동을 전개함으로써 국민복지 향상과 인류건강 증진에 이바지함을 목적 '

으로 대표자인 김남수에 의해 설립된 비법인사단이다 .

나 . 원고는 일반인을 대상으로 침 뜸 교육과정을 운영하고자 서울 동대문구 청량리동

486 구당빌딩 3층에 교육장 ( 2실 ) 과 사무국을 둔 ' 정통침뜸평생교육원 ' 을 설치하고 ( 이하

' 이 사건 교육 과정 ' , ' 이 사건 교육원 ' 이라 한다 ) , 2012 . 12 . 27 . 피고에게 , ' 건강관리에

관심이 있고 , 침 · 뜸을 배우고 싶은 사람들을 위한 교육 ' 을 목적으로 , ' 시민사회단체 부

설 평생교육시설신고 ' 를 제출하였다 .

다 . 피고는 2013 . 1 . 31 . 다음과 같은 사유로 원고의 신고를 반려하였다 ( 이하 위 신

고를 ' 이 사건 신고 ' , 그 반려를 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

[ 인정근거 ] 갑 제1 내지 3호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전

체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

피고는 이 사건 신고에 대하여 형식적인 심사를 할 권한밖에 없으므로 실체적 사유

에 근거한 이 사건 처분은 위법하다 . 설사 피고가 실체적 사유를 심사할 권한이 있다 .

고 하더라도 원고의 목적은 의료행위가 아니라 " 교육 " 이고 의료법 위반 가능성이 있다 .

는 이유만으로 이 사건 신고를 반려한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것이다 .

나 . 관계 법령

별지1 . 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 인정사실

1 ) 원고가 이 사건 신고 당시 제출한 운영규정 중 주요 내용은 다음과 같다 .

2 ) 교육과정편성표 및 학습비 내역은 다음과 같다 .

3 ) 교육과정과 관련하여 원고가 제출한 강사의 주요 약력은 별지2 . 와 같고 , 한의학

전공자는 1명뿐이다 .

4 ) 이 사건 교육원의 강의교재는 원고가 제공하는 ' 뜸의 이론과 실체 , 경락경혈학 ,

침뜸의학개론 , 침뜸진단학 , 장상학 , 병인병기학 ' 등이다 .

5 ) 경혈학 , 진단학 , 처방학 등 침구 관련 과목은 한의과대학 ( 경희대학교 , 명지대학

교 등 ) 정규교과에 편성되어 있고 , 침 · 뜸은 의료법에 의한 대학의 정규교육과정으로 개

설되어 있는 과목이다 . 또한 , 침구교과를 이수하고 한의사 국가고시에 합격하여 면허를

취득한 한의사만이 침술행위를 할 수 있다 .

6 ) 원고는 정통침뜸교육원의 교육내용을 다음과 같이 인터넷에 소개하고 있다 .

[ 인정근거 ] 갑 제5 , 6호증 , 을 제2호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

다 . 판단

1 ) 실질심사권의 존부

가 ) 신고란 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 공법상 효과가

발생하는 행위로서 , 강학상 신고는 원칙적으로 사인의 통지가 행정청에 도달한 때에

관계법이 정하는 법적 효과가 발생하고 행정청의 수리 행위가 필요한 것은 아니지만 ,

실정법상 신고는 위와 같이 수리를 요하지 아니하는 신고와 별도로 행정청에 의하여

신고를 수리하는 절차가 이행되어야만 신고절차가 완료되는 신고가 있고 , 이처럼 수리

가 필요한 신고의 경우에는 관계법상 행정청에 신고요건을 심사하여 수리 여부를 결정

할 수 있는 권한이 부여되어 있다 .

나 ) 시민사회단체 부설 평생교육시설의 경우 , 대통령령으로 정하는 시민사회단체

에 한하여 평생교육시설을 설치 · 운영할 수 있는데 , 그 시민사회단체는 법인이거나 , 법

령에 따라 주무관청에 등록되어 있거나 회원이 300명 이상인 시민사회단체 등으로 제

한되고 , 교육감에게 평생교육시설을 설치를 신고하여야 한다 ( 평생교육법 제36조 제2 , 3

항 , 같은 법 시행령 65조 제1항 ) . 한편 시민사회단체 부설 평생교육시설의 경우 신고

없이 평생교육시설을 운영할 경우 과태료가 부과되는 등 제재가 따른다 ( 평생교육법 제

46조 제1항 2호 ) , 평생교육시설을 설치하고자 하는 시민사회단체는 ' 명칭 , 목적 , 설치

자 , 위치 , 시설 · 설비 , 개설예정일 ' 을 기재한 신고서에 , ' 명칭 , 목적 및 위치 , 교육과정 · 정

원 , 입학 · 퇴학 및 수료와 상벌 , 교육기간 휴강 , 학습비 , 그 밖에 시설의 운영에 필요한

사항 ' 을 기재한 운영규칙을 첨부하여 제출하여야 한다 ( 평생교육법 시행령 제65조 제2

항 , 제49조 ) .

살피건대 , 이와 같은 신고서 기재 내용이나 , 운영규칙에서 정하도록 요구하는 내용

등을 고려하면 , 신고를 받는 행정청으로서는 본질적으로 교육과정이 평생교육시설에

적합한지 , 교육과정 , 정원 , 기간 , 학습비 등이 예정한 목적에 맞게 적절하게 구성되어

있는지 심사를 할 수밖에 없다 . 이러한 사항을 모두 적시한 운영규칙을 제출하게 하고

있는데 형식적 심사권한만 있다면 굳이 이러한 내용까지 명시하여 운영규칙을 작성하

도록 강제할 필요도 없다 . 또한 , 평생교육시설로 신고된 평생교육시설의 경우 학원의

설립 · 운영 및 과외교습에 관한 법률에 의한 제한을 받지 않는데 , 행정청이 이러한 내용

을 전혀 검토하지 않고 단순히 신고서에 평생교육시설로 기재되어 있다고 하여 신고를

수리해야 한다면 , 교육비나 교육과정에 대한 행정청의 감독을 전혀 받지 않아 평생교

육시설 신고를 통해 다른 법령에 따른 제한을 회피하기 위한 수단으로 악용될 우려가

있다 . 여기에 원격대학형태의 평생교육시설은 설립주체의 제한이 없으나 시민사회단체

부설 평생교육시설의 경우 설립주체의 제한이 있고 , 간접적인 수업방식이 아니라 인원

을 모아서 강의를 진행하는 형태가 됨으로써 수업이 이루어질 수 있는 적절한 시설을

갖추었는지 , 수업내용은 어떠한지 , 강사는 교육을 할 수 있는 자격이 있는지 등 그 신

고 내용을 검토할 필요성이 훨씬 큰 점 , 원격대학형태의 평생교육시설과 비교하여 시

민사회단체 부설 평생교육시설은 직접 고액의 수업료를 받고 장기간 교육이 이루어지

는 결과 평생교육법에서 예정하지 않는 탈법적인 형태의 교육시설이 설립될 경우 그로

인한 폐해가 훨씬 큰 점 등을 고려하면 , 이 사건 신고는 행정청의 수리가 없더라도 신

고 자체로써 일정한 공법적 효과가 발생하는 자기완결적 신고라기보다는 오히려 행정

청의 실질적 심사를 거쳐 수리 여부가 결정되는 이른바 ' 수리를 요하는 신고 ' 라고 봄이

상당하다 . 따라서 피고에게 형식적 심사권한만 있다는 원고의 이 부분 주장은 받아들

이지 아니한다 ( 피고에게 형식적 심사권한만 있다면 그 반려는 처분성도 없다 ) .

2 ) 이 사건 교육 과정의 적합성

이 사건 교육과정을 평생교육시설에서 교육하는 것이 적절한지 본다 .

가 ) 우선 이 사건 교육과정은 평생교육시설에서 예정하는 평생교육의 취지와 맞

지 않고 , 다른 법령에 따라 제한된다고 보인다 .

평생교육법 제2조 제1항은 " 평생교육 " 이란 학교의 정규교육과정을 제외한 학력보완

교육 , 성인 기초 문자해득교육 , 직업능력 향상교육 , 인문교양교육 , 문화예술교육 , 시민

참여교육 등을 포함하는 모든 형태의 조직적인 교육활동을 말한다고 규정하고 , 같은

법제6조는 교육과정 등에 관하여 , 평생교육의 교육과정 · 방법 · 시간 등에 관하여 특별한

규정이 있는 경우를 제외하고 평생교육을 실시하는 자가 정하되 , 학습자의 필요와 실

용성을 존중하여야 한다고 규정하고 있다 . 이와 같이 평생교육법은 교육과정 등이 엄

격히 정해지지 않은 내용에 대하여 정규교육을 보완하는 취지에서 인정되는 것이다 .

그런데 현행 법령 체제 하에서 침 · 뜸의 시술은 원칙적으로 면허 또는 자격 있는 의

료인에 의해 행하여져야 할 한방의료행위이다 [ 헌법재판소 2010 . 7 . 29 . 선고 2008헌가

19 , 2008헌바108 , 2008헌마269 , 736 , 2010헌바38 , 2010헌마275 ( 병합 ) 전원재판부 결정

등 참조 ] . 이와 같은 의료행위는 대학의 정규교육과정으로 개설되어 있는 과목일 뿐 아

니라 고등교육법 제21조에서 정한 바에 따라 대학의 정규교육과정에 편성되어 교습되

어야 하며 , 이를 통해 국민의 건강 , 안전에 직결되는 의학분야로서 적절한 수준의 교육

이 담보된다 . 따라서 침 · 뜸과 같은 의료행위는 교육과정 등을 자유롭게 정할 수 있는

평생교육시설의 교습과정으로 적절하지 않을 뿐 아니라 고등교육법 제21조 , 제50조의3

등 의료인 양성을 위한 수업연한 , 학위 등에 관한 제한 규정을 잠탈할 우려가 있고 , 시

설 등에 대한 구체적인 규정이 없어 특별히 실습 시설 등을 갖추지 않은 평생교육시설

에서 부실한 교육이 될 수 밖에 없다 .

나 ) 이 사건 교육과정은 수강생의 의료법 위반 행위를 전제하고 있어 , 설립 목적

에 비추어 볼 때 적절하지 않다 .

의료법 제2조 제1항은 ' 의료인 ' 으로 보건복지부장관의 면허를 받은 의사 · 치과의사 ·

한의사 · 조산사 및 간호사만을 규정하고 , 제5조는 의사 · 치과의사 또는 한의사가 되고

자 하는 자는 의학 · 치의학 또는 한방의학을 전공하는 대학 등을 졸업하고 의학사 치

과의 학사 또는 한의학사의 학위를 받은 자로서 예비시험과 국가시험에 합격한 후 보건

복지부장관의 면허를 받아야 한다고 규정하고 , 제25조 제1항 본문은 의료인이 아니면

누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다고

규정하고 , 제66조는 위 규정을 위반한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 2천만원

이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다 . 이러한 각 규정은 , 의료의 적정을 기하여 국민

의 건강을 보호증진하기 위하여 의료인의 자격취득을 엄격히 제한하고 의료인 아닌 자

의 의료행위를 엄격히 금지하는 것이다 .

그런데 원고는 이 사건 교육과정을 초급 , 중급 , 고급과정으로 구분하고 각 과정별로

수료증을 발급하며 , 초급과정에서는 침뜸의학개론과 경락경혈학을 포함한 침뜸기초이

론 , 해부학 , 무극보양뜸 과목을 , 중급과정에서는 침뜸의학 각론과 경혈학 실기과목을 ,

고급과정에서는 침뜸진단학과 침뜸처방에 필요한 과목 및 임상과목까지 이수하도록 규

정하고 있다 .

이러한 교육과정은 , 자신의 건강을 지키기 위한 교양과목의 성격을 넘어서 수강생으

로 하여금 진단과 처방 등 무면허 의료행위까지 나아가는 것을 전제하고 있다 . 또한 ,

이 사건 교육과정과 같이 국민의 생명 신체에 직접적으로 영향을 미칠 수 있는 의료행

위에 관해서는 국가가 사후적인 단속으로 이에 대처할 것이 아니라 적극적으로 국민의

건강권을 침해할 행위를 사전에 예방하는 측면이 더욱 강조된다 .

다 ) 원고 소속 강사들에 의하여 이 사건 교육과정이 충실히 이루어질 수 있는지

의문이고 , 강의 과정에서 실습을 예정하고 있어 강사의 실습행위 자체가 의료법 위반

이 된다 .

의료법 제27조 제1항은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인

도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정하고 있다 . 의료인이 아니면 의료

행위 자체를 할 수 없을 뿐 아니라 의료인이라 하더라도 면허를 받지 못한 의료행위를

할 수 없다 . 또한 , 한의과대학의 교원도 전공과목에 대한 지식만 있으면 되는 것이 아

니라 자격요건까지 갖추어야 한다 . 침 · 뜸과 같은 이 사건 교육은 한의과대학의 정규과

정에 포함되어 있고 엄격한 절차를 거친 자격을 가진 사람들이 교육을 하고 있다 .

그런데 원고의 운영규정에 따르면 , 원장은 자신이 선임한 교육위원의 자문을 받아

교육원에서 강의할 교수진을 선발하는데 , 교수는 원고가 자체적으로 시행한 뜸요법사

시험에 응시하여 합격한 자 중에서 선발하고 , 원장이 특별히 필요하다고 인정되면 위

시험이 없더라도 교수가 될 수 있어 원고는 자신들이 시행하는 민간자격 시험을 기준

으로 교수진을 선발할 뿐이다 . 또한 , 원고가 제출한 강사 자격을 보더라도 자격 있는

의료인은 없고 , 강사들의 연령 , 학력 , 주요경력 ( 사회 ) 등을 보면 모두 의학과는 거리가

먼 사람들이다 . 잘못된 침 · 뜸 교육이나 시술이 인체에 악영향을 미칠 것이 명백한데 ,

아무런 검증 없이 단순히 원고에 의하여 짧은 시간 교육을 받은 사람들로 하여금 강사

자격을 인정한다는 것 자체가 교육과정의 질을 담보할 수 없다 . 여기에 원격평생교육

과는 달리 평생교육시설은 교육생들을 상대로 하는 직접적인 임상교육이나 실습과목을

전제로 하고 , 원고의 강사들에 의하여 임상교육 등이 이루어질 예정이며 , 원고의 광고

문구 등에 비춰 실제 강사들에 의해 취혈 실습이 이루어지는 것으로 보여 , 교육과정

자체에서 무면허 의료행위가 명백하게 예상된다 .

라 ) 원고의 시설이 이 사건 교육과정에 적합하다고 할 수 없다 .

침 · 뜸 행위는 , 특히 침의 경우 혈관이나 신경 , 장기를 잘못 찌를 가능성이 상존하

고 , 실제 실습과정에서 여러 가지 부작용이 발생할 위험성이 큼에도 이 사건 교육원

내에는 아무런 대비책도 없다 . 또한 , 침 · 뜸 실습에 따라 사용한 침의 처리 , 소독 등 위

생 관련 규정도 적용되지 않아 적절한 시설을 갖추었다고 할 수도 없다 . 원고의 교육

과정 자체에 비춰 단순히 강의실만 갖춘다고 적정한 시설이라고 할 수 없다 .

요컨대 , 피고는 이 사건 신고가 의료법에 저촉되는지 등을 고려하여 이 사건 신고를

반려할 수 있고 , 이 사건 교육과정이 관계 법령을 위반할 가능성이 명백한 이상 이를

이유로 한 이 사건 반려 처분은 적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한

다 .

재판장 판사 김경란

판사 공현진

판사 김동관