광주고등법원 2015.4.24.선고 2012나4847 판결

1. 제1심 판결 중 별지1. 원고목록 연번 제1 내지 31, 36 내지 41, 58 내지 61, 69 내지 73, 77 내지 84번 기재 원고들 부분과 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들의 예비적 청구부분을 취소한다.

2. 별지1. 원고목록 연번 제1 내지 31, 36 내지 41, 58 내지 61, 69 내지 73, 77 내지 84번 기재 원고들은 각 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

3. 피고는 별지1. 원고목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들에게 각 고용의 의사표시를 하라.

4. 별지1, 원고목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들의 주위적 청구에 관한 항소를 각 기각한다.

5. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지및항소취지

제1심 판결을 취소한다. 별지1. 원고목록 연번 제1 내지 31, 36 내지 41, 58 내지 61, 69 내지 73, 77 내지 84번 기재 원고들은 각 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다. 주위적으로 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들은 각 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다. 예비적으로 피고는 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들에게 각 고용의 의사표시를 하라.

이유

1. 기초사실

가. 피고는 광주 광산구 B에 본사 및 광주공장을, 전남 곡성 및 경기 평택에 공장을 두고 상시 근로자 5,000여 명을 사용하여 각종 타이어 및 고무제품의 제조, 판매업에 종사하는 회사로서 광주공장 및 곡성공장의 타이어 제조 공정 중 일부 직무에 관하여 사내 협력업체들(이하 '피고의 협력업체'라 한다)과 사이에 도급계약을 체결하였다.

나. 원고들은 별지2. 원고들의 소속 협력업체, 입사일 및 근무부서표'의 입사일란 기재 일자에 피고의 광주공장 또는 곡성공장 협력업체에 입사하여 해당 공장의 타이어 제조 공정에 노무를 제공하고 있는 사람들인데, 그 입사 이후 소속 사내협력업체가 변경되었음에도 피고 공장에서의 작업을 중단하거나 담당공정을 변경하지 않은 채 신규 협력업체에 사실상 고용이 승계되어 이 사건 소제기 무렵 같은 표의 협력업체명란 기재 협력업체에 소속되어 같은 표 기제 공정에서 근무하고 있다.

다. DG과 DH은 피고의 협력업체이던 주식회사 DI(대표자 DJ) 소속으로 피고의 곡성 공장에서 타이어 포장업무에 종사하던 중, 2008. 8.경 자신들의 근무형태가 파견근로에 해당한다고 주장하며 광주지방노동청에 DJ 등을 파견근로자보호 등에 관한 법률위반 혐의로 진정하고, 그 무렵 피고 등을 상대로 전남지방노동위원회에 차별시정 신청을 제기하였다.

라. 피고는 2009. 2. 10.경 광주지방노동청으로부터 'DG 등의 업무형태가 파견근로에 해당하므로 이들을 직접 고용하라'는 내용의 시정지시를 받고, 광주지방법원 2010. 6. 17. 광주지방법원 2009 구합1761호로 직접고용 시정지시 처분 등 취소청구소송을 제기하였으나 2010. 6. 17. 패소판결을 선고받았고, 광주고등법원 2010두1346호로 항소하였으나 2011. 1. 27, 항소기각판결을 선고받았으며, 대법원 2011두6097호로 상고하였으나 2011. 7. 1. 상고가 기각되었다.

마. 한편 피고 공장은 타이어를 제조하기 위하여 몇 가지 공정을 거치는데, 그 주된 공정으로는 정련 공정 1), 반제품 공정(타이어의 주된 부품들을 만드는 공정으로, 압연공정 2), 압출공정 3), 재단공정4), 비드 공정 5)을 포함한다), 성형공정 6), 가류공정7), 검사공정8)이 있다. 그 중 피고의 협력업체들과 관련된 것은 원재료 하역공정, 크릴룸 공정, 스크랩 공정, 스프레이 공정, TBR 리턴물 공정(반바리 리턴 공정이라고도 한다), PA 리턴 공정, 오픈밀 리턴 공정, 검사 공정, 포장 공정이고 그 내용은 아래와 같다.

1) 원재료 하역 공정은 피고 회사에 납품된 수백종류의 타이어 원재료를 하역하여 정해진 장소에 적치하고, 적치된 원재료를 필요한 공정으로 운반하거나 각 공정의 원재료를 타 공장으로 반출할 수 있도록 이송하는 것이다.

2) 크릴룸 공정은 압연 공정에 속하는 'S-Calender 공정 '9)의 일부로서 압연공정에서 스틸 코드10)에 고무를 입히는 작업을 하기 위하여 스틸박스를 가져와 스틸 코드를 인출해 순서에 따라 대아이보드에 배열한 뒤 수백가닥의 스틸을 한가닥으로 묶어 이를 S-Calender 본체로 유도하는 공정이다.

3) 스크랩 공정은 재단 및 비드 공정의 일부로서, 성형공정에서 하자가 발생한 고무원단을 재생기를 이용하여 사용가능한 폭으로 다시 재단하는 벨트 재재단 작업, Gum-Edgel1) 부착 작업, 스틸 인서트 작업12) 및 운반구13)의 수리, 라이너 14)의 교체 수리, 불순물이 묻은 라이너의 세탁을 위한 세탁물 분류, 재단스크랩 15) 수거, 반제품 정리정돈16) 및 방치시간 관리 17) 등의 작업을 포함하는 공정이다.

4) 스프레이 공정은 성형공정에서 외형상 틀을 갖춘 타이어(GREEN CASE)를 가류 공정으로 보내기 전에, 가류기에서 압력과 열을 가한 후에 타이어가 가류기로부터 잘 떨어질 수 있도록 일정한 약품(외부이형제)을 분사하는 공정이다.

5) TBR 리턴물(반바리 리턴물) 공정은 압출공정에서 만들어진 트레드 고무18) 중 불량품을 운반, 적재한 후 BB14호기 19)에 투입하여 사용할 수 있는 고무원단으로 재생하기 위하여 위 기계까지 운반하는 트레드 불량처리 작업, 압출공정에서 만들어진 사이드 고무20) 중 불량품을 적재하는 사이드 고무 작업, BB14호기에서 고무원단이 나오면 고무 원단에 포함된 철 조각을 찾아 이를 제거하는 식이물 작업, 고무원단 중 불에 타서 딱딱해진 부분을 잘라내는 스코치 작업, 라이너에 부착된 고무조각을 제거하고 라이너를 다시 감아 재사용할 수 있도록 하는 스티립라이너 작업을 포함한다.

6) PA리턴 공정은, 타이어에 사이드고무와 인너고무를 부착하는 PA공정에서 사이드고무와 인너고무를 부착하여 성형공정으로 보낸 후 성형공정에서 작업하다가 남은 잔량('끝자'라고도 한다)이나 불량이 난 PA 반제품을 재사용할 수 있도록 재처리(주로 사이드고무와 인너고무의 분리)하는 작업이다.

7) 오픈밀 리턴 공정은 각 공정에서 불량품으로 된 고무를 다시 사용할 수 있도록 재처리하거나, 사용하지 못하게 된 고무를 매각 또는 폐기할 수 있도록 재가공하는 작업으로서 재단과정에서 길이나 폭이 남거나 기타 이유로 불량이 된 리턴 고무를 오픈밀이라는 기계에 넣어 고무를 얇게 편 후 이를 다시 피딩밀이라는 기계에 넣어 사용할 수 있는 고무로 만드는 작업이다.

8) 검사 공정은 성형 공정과 가류공정을 거쳐 생산한 타이어를 검사하는 공정으로서 생산한 타이어에 대한 육안검사, 선별, 성능검사를 실시하여 성능검사를 통과한 타이어를 제품과로 이송하는 공정이다.

9) 포장 공정은 타이어를 검사원이 검사를 하여 정상적인 타이어라고 판단하면 포장하는 공정인데, 튜브 및 휴렙(튜브와 타이어 사이의 보호막)을 타이어에 끼운 후에 끈으로 묶는 세트작업, 타이어 전체를 포장지로 싸는 포장작업, 자동차공장으로 들어가는 타이어에 튜브 및 휴렙을 타이어에 끼우는 내수작업으로 이루어진다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 64, 65 내지 72호증, 을 제7, 10, 19, 20, 39호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 DK, DL, U, P, DM, DN, DO, DP, R, V, X,S, W, Q, T의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

원고들은 다음과 같이 주장하며, 피고를 상대로 원고들이 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하고, 예비적으로 별지1. 원고목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들에 대한 고용의무의 이행을 구한다. ○ 피고의 협력업체들은 입찰절차를 제대로 거치지 않은 채 선정되었고, 물적 설비나 인적 구성을 갖추지 못하고 있으며, 원고들을 채용할 수 있는 실질적 권한을 가지고 있지도 아니하고, 도급업무를 위해 설립되었다가 도급업무가 종료하면 폐지되는 등 그 조직이 형해화되어 있는 점, 피고는 도급계약서와 달리 피고의 협력업체들에게 도급비를 과도하게 지급하거나 계약서상 단가를 제대로 적용하지 않고 지급하였으며, 도급비와 별개로 원고들에게 직접 학자금, 하계휴가비, 연월차 휴가비 미사용수당, 성과금, 생산장려금, 무쟁의 타결금 등을 지급하였고, 피고와 피고 비정규직 노동조합 사이에 체결된 임금단체협약에 따른 임금 차액분을 원고들에게 소급하여 추가 지급하는 등 원고들에게 실질적인 임금을 지급한 점, 피고가 원고들에 대하여 업무에 관한 지휘·감독을 하였고, 원고들의 근태상황을 관리하여 이를 기준으로 임금을 산정해서 원고들에게 지급하였으며, 원고들의 근로시간도 피고가 정한 근로시간에 따르도록 하였고, 원고들에게 도급계약에서 정하지 않은 업무에도 종사하도록 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고의 협력업체들은 형식상으로는 피고와 별도의 회사인 것처럼 운영되었지만 사실상 피고에게 종속되어 경영상의 독립성이 없는 회사였으므로, 비록 원고들이 피고의 협력업체들과 사이에 개별적으로 근로계약을 체결하였다 하더라도 이는 형식적, 명목적인 것에 지나지 않으므로 원고들과 피고 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다.

○ 설령 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되지 않았다고 하더라도, 피고와 피고의 협력업체들 사이에 체결된 도급계약은 위장도급으로서 그 실질에 있어서는 근로자파견계약에 해당하므로, 별지1. 원고목록 연번 제1 내지 31, 36 내지 41, 58 내지 61, 69 내지 73, 77 내지 84번 기재 원고들은 2007. 7. 1. 이전에 사용사업주인 피고가 2년을 초과하여 계속 사용함으로써 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라 한다) 제6조 제3항에 의하여 위 원고들을 직접 고용한 것으로 간주되어 위 원고들과 사이에 직접 근로계약 관계가 존재하고, 별지1. 원고목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들은 2007. 7. 1. 이후에 사용사업주인 피고가 2년을 초과하여 계속 사용함으로써 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의 2 제1항에 의하여 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.

3. 판단

가. 인정사실

1) 피고의 협력업체들의 설립, 운영

가) 피고의 협력업체들은 피고의 퇴직자 등이 대표자가 되어 피고와 도급계약을 체결할 무렵 종전 사업주로부터 사무집기를 양수하는 등의 방법으로 설립되었다가 피고와의 도급계약이 종료되면 곧바로 폐업하였다.

나) 피고는 피고의 협력업체들의 설립 및 폐업과 관련하여 피고의 협력업체들에게 피고의 공장 내 사무실과 피고 명의의 전화기를 무상으로 제공하고, 피고 협력업체들의 폐업처리비용 또는 업무인수비용을 지급하기도 하였다.

다) 피고의 협력업체들은 개별적으로 사업자등록을 마쳤으나, 대체로 사무집기를 제외하고는 별다른 물적 시설, 특유의 기술 등의 재산을 보유하지 않고 있었고, 다수의 근로자들을 제외하고는 대표자 1인만 재직하고 있었으며, 존속기간동안 피고로부터 도급받은 역무에만 종사하였다.

라) 피고의 협력업체들은 각자 취업규칙을 가지고 근로자를 모집하여 개별적으로 근로계약을 체결한 뒤 임금을 지급하고 근로소득세를 원천징수하였으며, 협력업체 또는 대표자 개인 명의로 국민연금, 의료보험 등 4대보험에 가입하였고, 근로자들로부터 조퇴 등의 근태신청을 받아 허가하는 등 인사권을 행사하였으며, 근로자들에게 작업복 등을 제공하였다.

마) A 하도급업체 대표자협의회는 피고가 워크아웃에 들어가자 2010. 2.경 전국금 속노동조합 A비정규직지회에 임금삭감을 위한 단체교섭을 요청하였다가 교섭이 결렬되어 2010. 4. 30.부터 전면파업이 발생하자 2010. 5. 8. 직장폐쇄를 단행하였는데 피고의 협력업체들도 이에 동참하였다.

2) 도급계약의 체결 및 내용

가) 피고의 협력업체들은 종래 피고와 사이에 "도급목적을 '원자재 하역직무' 또는 '크릴룸, 반바리리턴(TBR리턴), 리턴밀, P/A, 벨트재활용 직무' 또는 '제조지원부서 미화, APU 직무 또는 '2층 제품선별검사, 수동그라인딩 직무' 또는 '검사선별 직무' 또는 '제품포장 직무' 또는 'PCR 스프레이 직무'로만 기재하고 도급비를 일부는 매월 일정한 액수의 고정금액으로, 일부는 작업물량을 기준으로 산정하는 내용"의 도급계약을 체결하였다.

나) 피고는 DG 등의 기초사실 기재 진정사건을 계기로 2010. 4.경 'A 하도급업체 모집'이라는 제목으로 공정별로 1~2개의 신규 하도급업체를 모집한다는 내용의 공고를 하는 등 공개모집절차를 거쳐 신규 협력업체를 선정하였으나, 그 선정평가 기준은 당초 공고된 내용과 달랐고, 지원자들이 기재한 단가도 약 250만 원 정도에 불과하였으며 일부 지원자는 그나마도 기재하지 않은 채 선정되었다.

다) 피고는 위와 같은 모집절차를 통하여 신규 협력업체를 선정한 후 2010. 7. 21.경 위와 같은 내용의 도급계약을 다수 체결하였다가, 이 사건 소제기 직전인 2010. 12. 21.경 '도급업무의 내용을 구체적으로 기재한 작업표준 목록표 등을 첨부하고, 일정한 직무에 대한 도급비를 작업 물량에 따라 산정하기로 하는 내용'의 도급계약을 체결하였다.

라) 피고의 협력업체들이 피고와 체결한 도급계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

제2조(도급비)

(2) 도급비에 대한 변동시에는 갑(피고)과 을이 협의하여 결정한다.

(3) 정상 도급 역무 외 추가 사항이 발생되었을 경우에는 본 계약에 의거 갑과 을은 협의하

여 별도 도급비를 청구 정산한다.

(4) 도급비는 물가, 임금지수, 경제 상황의 변화와 기타 도급비의 변경이 불가피한 사유가

발생하였을 경우에는 갑과 을이 협의하여 도급비를 조정할 수 있다.

제6조(기계, 공구와 소모자재)

본 계약업무 이행에 있어 을이 필요로 하는 기계, 공구와 소모자재는 갑의 설비기계에 부속

하는 특정의 부품과 공구를 제하고 을의 부담으로 한다.

제8조(현장대리인)

(1) 을은 본 계약업무의 이행에 대하여 갑과 연락 조정을 하고 을을 대리하여 개별 주문사

항을 도급처리하며, 본 계약업무의 처리에 종사하는 근로자를 관리하고 직접 지휘명령

하는 자(이하 '현장대리인'이라 한다)를 선임한다.

(2) 갑은 본 계약이행에 관한 도급인으로서 주문, 지시 등은 을이 선임한 현장대리인에 대

하여 행하고, 을의 근로자에 대하여 직접 이를 행하여서는 아니 된다.

제15조(손해배상의 책임)

(1) 을은 도급업무 이행 중에 을 또는 그의 종업원에게 귀책이 되는 사유에 의하여 갑 또

제3자에게 손해를 주었을 때는 그 손해를 배상하여야 한다

마) 피고의 협력업체들이 체결한 종전의 도급계약서에는 협력업체들의 계약이행 담보제공약정이 포함되어 있지 않았으나 위 진정 사건 이후에는 '을은 본 계약의 이행을 보증하기 위하여 5,000만 원 이상의 금액에 해당하는 현금, 물권 또는 계약이행보 증보험증권을 계약체결시 갑(피고)에게 납부하여야 한다'는 내용이 포함되었다.

바) 피고의 협력업체 대표자들은 도급계약 체결 이후 수개월이 경과한 시점에 피고를 위하여 위 담보제공약정에 부합하는 내용의 근저당권을 설정해 주거나 계약이행 보증보험증권을 발급받아 제출하였고, 일부는 계약에 위와 같은 내용이 포함되어 있지 아니함에도 이를 제공하였다.

사) 피고의 협력업체들은 종래 근로인원, 근로내역을 명시한 근태종합표 등을 첨부하여 피고에게 도급비의 지급을 청구하였고, 피고도 용역사별 근태종합표를 작성·관리 하며 근로인원 등을 기초로 도급비를 계산하여 지급하였다.

아) 피고의 협력업체들은 일부 직무의 도급비가 작업물량 기준으로 변경된 이후에는 피고의 해당 부서로부터 작업물량을 확인받아 이를 첨부하여 도급비를 청구 지급받았으나, 피고는 피고 협력업체들의 작업물량이 기준물량에 미달하는 경우에도 할증단가를 적용하거나 약정된 단가변동폭을 초과하여 변동된 단가를 적용해 도급비를 산정, 지급하였다.

자) 피고의 협력업체들은 위 도급계약 이행과정에서 피고로부터 소속 근로자에게 지급할 연말 성과금, 무쟁의 타결금, 학자금, 격려금, 하계휴가비 등과 4대보험료 상당액 등을 지급받아 왔고, 도급비 산정기준이 작업물량으로 변경된 이후에는 이와 함께 노사분쟁과정에 소요된 노무사 선임비용 등까지 지급받았다.

차) 피고의 협력업체들은 피고로부터 당초 휴무예정이던 날의 근무를 요청받거나 당초 계약에 명시되지 않은 '회장님 묘역벌초, 고사례 준비' 등의 역무의 제공을 요청받고 이를 이행한 뒤 피고로부터 추가도급비 명목으로 그 대가를 지급받았다.

3) 피고의 협력업체 소속 근로자들의 작업방식 및 내용

가) 피고의 협력업체 근로자들은 피고의 공장에 출근하여 피고가 제공하는 자재, 설비를 사용해 피고 직원들의 근무시간에 맞추어 작업하였는데, 그 작업장소는 피고 직원들의 작업장소와 방실을 달리하거나 일부 이격거리를 두고 떨어져 있다.

나) 피고의 협력업체 근로자들의 작업내용은 앞서 본 일련의 타이어 제조공정 중 특정한 하나의 공정에 참여하여 그 중에서도 별다른 기술을 필요로 하지 않는 비교적 단순한 작업을 반복적으로 수행하는 것이었다.

다) 피고는 피고의 협력업체 소속 근로자들의 작업내용을 포함하여 타이어 제조공정 전반에 관하여 공정흐름도, 공정별 제조공정기술지침, 관리표준, 안전수칙 등을 제정하여 협력업체에 제공하거나 공장내 작업현장에 부착하여 두었고, 당일의 작업내용을 결정하여 작업현장에 비치된 작업현황판에 기재하여 두거나 작업지시서 등을 작성·배포하였다.

라) 원재료 하역공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 입고된 원재료를 하역하여 박피한 후 일정한 적재장소로 운반하는 작업을 수행하는데, 그 과정에서 피고의 직원은 통관 등 입고작업을 수행하고 물량을 확인하는 이외에 협력업체 근로자들에게 출고물량, 박피대상, 적재장소, 운반순서 및 그 변경을 결정하여 구두로 알려주거나 '좌측 우선출고, 우측우선출고, 사용금지' 등의 서면을 부착하는 방법으로 작업내용을 알려주었다. 피고는 이 사건 소 제기 이후에는 하도급업체 대표자 또는 현장대리인에게 작업 내용을 전달하였다.

마) 크릴룸 공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 크릴룸이라는 밀폐 분리된 공간에서 스틸코드를 인출, 배열하여 S-Calender 본체로 유도하는 작업을 수행하는데, 피고 직원들은 미리 협력업체 근로자들에게 스피커를 통하여 '당기고 합시다'라고 말하며 신호를 보내 그들로 하여금 대아이보드판를 잡아당기도록 한 뒤 S-Calender 본체를 작동시켜 압연하는 이외에 당일 작업해야 할 스틸코드 규격 등을 결정하여 구두 또는 압연반 현황판에 기재하거나 원재료 출고전표를 교부하는 방법으로 알려주었고, 압연작업 도중에 스틸코드가 꼬이는 경우 직접 크릴룸 내부로 들어와 협력업체 근로자들의 도움을 일부 받아 해결하였다. 피고는 이 사건 소 제기 시점을 전후하여서는 스틸코드 작업의뢰서를 작성하여 협력업체 근로자에게 전달하는 방법으로 알려주고 스피커 대신 벨을 사용하고 있다. 한편 피고는 광주공장의 경우 이와 재질만 달리하는 페브릭 코드지의 장착작업을 피고 직원으로 하여금 담당하도록 하고 있다.

바) 스크랩 공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 성형과정에서 불량이 발생한 고무원단을 벨트재생기를 사용하여 다시 재단 · 재생하고 Gum-Edge를 부착하며 고장난 운반구를 직접 수리하거나 이를 모아 수리소에 수리의뢰하는 작업을 수행하는데, 그 과정에서 피고 직원들은 작업대상 고무원단과 운반구에 '재활용 폭 가능시 사용, 불가시 scrp처리, Gum-Edge 부착 요함' 또는 '바퀴 수리 요'와 같은 내용의 메모를 부착하여 작업내용을 알려주었다.

사) 스프레이 공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 가류공정에 보내기 위하여 GREEN CASE에 약품(외부이형제)을 도포하여 걸대에 적재하여 두는 작업을 수행하였는데, 그 과정에서 피고 직원들은 일정한 시험을 거쳐 가류공정에서 제품의 품질에 상당한 영향을 미치는 제품적재방향(상, 하)을 결정하여 스프레이 기계 앞의 현황판에 기재하는 방법으로 알려 주었고, 부적절한 적재를 지적하여 재적 재하도록 알려 주었으며, 약품이 도포되지 않은 제품을 발견할 경우 협력업체 근로자 또는 현장대리인에게 도포 내용을 '두번 해달라, 인사이드만 해달라'는 등으로 특정하여 재도포하도록 알려주었다. 피고는 광주 공장의 경우 2011년까지 스프레이 작업을 피고의 직원들이 담당하도록 하였다.

아) TBR 리턴(반바리 리턴) 공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 불량고무를 종류별로 적재 정리하고, 이를 재생기인 BB14호기에 투입할 때 고무가 지게차에서 떨어지지 않도록 옆에서 잡아주며, 메탈감지기를 이용하여 재생된 고무에서 쇠이물을 찾아제거하고, 불에 타 딱딱해진 부분을 잘라내는 작업(스코치)을 수행하였는데, 그 과정에서 피고 직원들은 재생기에 고무를 투입하고 재생기를 작동시키며 스코치 대상 고무를 가져다 주는 이외에 협력업체 근로자들에게 따로 분리하여 재생할 고무를 지정해 주고 구두 또는 '쇠이물' 표시를 부착하는 방법으로 작업내용을 알려주었다. 피고 직원들은 2010. 6.까지는 외부감사시 협력업체 근로자들과 함께 작업장을 정리하기도 하였으나 이후에는 단독으로 정리하고 있다. 한편 피고는 2010. 11.경부터는 협력업체 근로자가 지게차 운전업무를, 피고 직원이 기계투입 보조업무를 각 수행하도록 하였다.

자) PA 리턴 공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 성형공정에서 발생한 잔량이나 불량품을 PA 리턴기계를 이용하여 사이드고무와 이너고무를 분리시키고 리턴 밀기계를 작동시키는 작업을 수행하는데, 그 과정에서 피고 직원들은 작업대상 제품을 가져다주고 재처리된 제품을 가져가는 이외에 협력업체 근로자들에게 '끝자니까 처리 해 달라'는 등으로 말하거나 특별한 표식을 부착하여 알려주었다. 한편 피고는 곡성 공장의 경우 예전에는 협력업체 근로자들과 피고 직원이 시간대를 달리하여 교대로 PA 리턴 작업을 수행하도록 하였으나, 2008. 12.경부터는 피고 직원들을 배치하지 않고 있다.

차) 오픈밀 리턴 공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 재처리가 필요한 고무를 오픈밀 및 피딩밀에 투입하여 재사용가능한 고무로 만들거나 그것이 불가능할 경우 매각고무 적재장소에 가져다 두는 작업을 수행하였는데, 그 과정에서 피고 직원들은 재처리가 필요한 고무를 가져다 주는 이외에 '넓이, 두께, 중앙절단', '리턴 고무', '스코 치'라는 메모 등을 부착하는 방법으로 협력업체 근로자들에게 작업내용을 알려주고, 재처리를 통하여 규격에 맞지 않는 제품이 만들어지는 경우 현장대리인 등에게 시정을 요구하였다. 협력업체 근로자들은 2010. 6.까지는 피고 직원이 작업물을 가져다 주지 않는 경우 직접 다른 공정에 찾아가 재처리가 필요한 고무를 수거하기도 하였으나 그 이후로는 이를 하지 않고 있다.

카) 검사 공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 육안검사를 마친 타이어에 대해 성능검사를 실시할 수 있도록 분류하여 성능검사기계로 이송하는 작업을 수행하는데, 그 과정에서 피고 직원들은 육안검사를 실시하는 이외에 다수의 성능검사기 중 사용할 성능검사기를 지정·변경하여 마이크를 통해 관련자 전원에게 알려주었고, 신규 채용된 협력업체 근로자들에게 직무교육을 실시하기도 하였다. 피고는 이 사건 소제기 이후에는 마이크를 사용하지 않고 무전기를 통하여 협력업체 현장대리인에게 위와 같은 사항을 알려 주었다. 그런데 피고 공장에는 PCR 선별장21)과 LT 선별장22)이 나누어져 있었음에도 협력업체 현장대리인은 한 명뿐이었다. 한편 피고는 2009. 10.까지는 광주공장의 선별검사작업을 피고의 직원으로 하여금 담당하도록 하였다.

타) 포장공정에서는 피고의 협력업체 근로자들이 작업물량을 수령하여 포장기계로 운반하고 포장기계를 사용하여 포장하는 작업을 수행하는데, 그 과정에서 피고 직원들은 위 진정사건 이전까지는 협력업체 근로자의 도움을 일부 받아 직접 일부 포장작업을 수행하는 이외에 당일 포장할 타이어의 종류, 물량, 적용할 포장방법 등을 결정하여 알려주었으나, 위 진정사건 이후에는 다른 공간에서 작업하며 피고의 협력업체 근로자들에게 작업내용을 알려주고 근로자들의 요청에 따라 필요한 자재를 공급하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 72, 74 내지 76, 79 내지 84, 89, 90, 92 내지 116, 118 내지 120, 122 내지 134, 135, 137 내지 140, 145, 148, 149, 150, 186 내지 215, 228호증, 을 제1 내지 37, 39호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 DK, DL, U, P, DM, DN, DO, DP, R, V, X, S, W, Q, T의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 케이티에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

나. 묵시적 근로계약관계에 해당하는지 여부

1) 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조).

2) 그러므로 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고의 협력업체들은 대체로 피고 회사의 퇴직자 등 피고와 특수관계에 있는 사람에 의하여 설립되었고, 피고와의 도급계약을 체결할 무렵 비로소 설립되어 위 도급계약만을 수행하다가 위 계약이 종료되면 곧바로 폐업한 점, 피고의 협력업체들은 대체로 원고들을 비롯한 소속 근로자들 외에는 대표자 1인만 있을 뿐 다른 직원이 없었고, 사무집기류를 제외하면 별다른 물적 시설을 갖추고 있지도 않은 점, 피고의 협력업체들의 대표들 중 일부는 도급계약 체결을 위한 모집공고에 참여할 당시 가격제안서도 제대로 제출하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고는 다음 항에서 살펴보는 바와 같이, 피고 협력업체의 설립, 운영 및 폐업과정에 상당한 영향력을 행사하며 그 소속 근로자들의 작업수행과정에 관여하여 상당한 지휘·명령을 한 점, 피고는 협력업체 소속 근로자들에게 지급될 임금, 학자금, 하계휴가비, 연말 성과금, 무쟁의 타결금 등을 피고 협력업체들에게 지급한 점 등에 비추어 보면, 외관상 원고들과 피고 사이에 직접적인 근로관계가 있는 것처럼 볼 수도 있다.

3) 그러나 다른 한편, 앞에서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고의 협력업체들은 피고와 별도로 회사 등을 설립하여 독립적인 사업주체로 활동하면서 사업자등록을 마치고 협력업체들 명의 또는 그 대표 명의로 국민건강보험, 고용보험 등에 가입하고 그 보험료를 지급하여 온 점, 피고의 협력업체들은 독자적인 취업규칙을 마련하고 이에 근거하여 근로자들을 채용하고 작업현장에 배치하며, 조퇴, 결근, 휴가 등에 관한 근태관리권을 행사한 점, 피고의 협력업체들은 소정의 근로계약 또는 취업규칙이 정하는 바에 따라 근로자들에게 기본급, 휴일수당, 야간수당, 조기 출근 및 잔업 수당, 맞교대 수당, 생산장려 수당 등을 지급하고, 갑근세, 건강보험료, 요양보험료, 국민연금, 고용보험료 등을 원천징수한 점, 피고의 협력업체 선정 과정에 절차적으로 다소 부실한 점이 있으나 이를 통하여 체결된 도급계, 약 자체의 효력을 부인하기는 어려운 점, 피고의 협력업체들은 도급계약 이행과정에서 근로자들에게 안전교육을 시키고 근무내역을 확인하며 근무복 등 소모품을 구입 지급하고, 도급계약의 이행을 담보하기 위하여 피고에게 상당한 담보를 제공하기도 한 점, 피고의 협력업체들은 대표자회의를 구성하여 그 소속 근로자들을 상대로 임금단체협약의 교섭을 요구하거나 근로자의 쟁의행위에 대응하여 직장 폐쇄를 단행하는 등 단체행동을 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고의 협력업체가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 형식적·명목적인 것이라고 할 수는 없다.

4) 소결론

따라서 원고들과 피고 협력업체들 사이의 근로계약이 형식적이라거나 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 할 수 없다.다. 근로자 파견에 해당하는지 여부에 관한 판단

1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고 용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결 등 참조).

2) 그러므로 먼저 피고가 피고의 협력업체 소속 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관하여 상당한 지휘·명령을 하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고의 협력업체 소속 근로자들은 피고의 공장에 출근하여 피고 직원들의 근무시간에 맞추어 일련의 타이어 제조공정 중 일부에 참여해 비교적 단순하고 반복적인 작업을 수행하였는데, 피고는 그 작업내용 내지 방법에 관하여 상세한 내용의 공정개요, 공정흐름도, 제조공정기술지침, 관리표준, 안전관리지침 등을 작성하여 협력업체에 교부하거나 작업현장에 부착하고 당일의 구체적 작업물량까지 결정하여 알려 주었으므로, 협력업체 소속 근로자들로서는 이와 같은 피고 소정의 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업내용, 작업속도, 작업장소를 임의로 위반 또는 변경할 수 없어 사실상 피고로부터 작업수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 점, 피고 직원들은 협력업체 근로자들의 작업과정 또는 그 전후에 근로자들에 대하여 직접 또는 현장대리인 등을 통하여 간접적으로 개별적, 구체적인 작업내용을 구두 또는 표식부착 등의 방법으로 지시하거나 부적절한 작업수행 결과에 대하여 지적을 하였고, 돌발상황이나 응급상황이 발생한 경우에는 보다 적극적으로 협력업체 소속 근로자들의 작업수행에 관여하여 작업내용을 변경하거나 협력업체 근로자들과 함께 문제를 해결하였던 점(그나마도 피고의 감독자들은 협력업체 현장대리인의 이름조자 제대로 알지 못하고 있는 경우도 있어 근로자들에 대하여 직접 지시한 경우가 많았던 것으로 보인다), 설령 협력업체의 현장대리인 등이 소속 근로자에게 구체적인 지휘·명령권을 행사하였다 하더라도(피고 협력업체의 현장대리인은 다른 근로자들과 마찬가지로 실질적인 작업을 수행하여 관리감독자로서의 역할이 크지 않았다) 현장대리인 등은 그 내용을 변경한 적이 없어 사실상 피고가 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나 그러한 지휘·명령이 피고에 의하여 통제된 것에 불과한 것으로 보이는 점(피고의 협력업체 대표자나 현장대리인은 소속 근로자들의 작업과 관련하여 피고와 다른 내용의 지시를 한 적이 없는 것으로 보인다), 또한 협력업체 근로자들이 피고로부터 작업방법에 관하여 명시적인 지시를 받지 않고 종래와 같은 방법으로 작업을 계속 수행하였더라도 이는 근로자들이 피고의 위와 같은 작업표준 내지 작업지시를 이미 숙지하고 있었던 때문으로 보일 뿐, 피고의 지시나 관여 없이 임의로 해당 작업을 수행한 것으로 보기는 어려운 점, 피고는 DG 등의 진정사건과 관련하여 광주지방노동청으로부터 DG 등의 업무형태가 파견근로에 해당한다는 이유로 직접고용의 시정지시를 받아 확정된 점 등에 비추어 보면, 피고는 피고의 협력업체 소속 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관하여 상당한 지휘·명령을 하였다고 봄이 상당하다. 피고 협력업체 소속 근로자들의 작업장소가 피고 공장 내에서 피고 직원들의 작업장소와 공간적으로 다소 떨어져 있다는 사정만으로는 이를 뒤집기 어렵다.

이와 관련하여 피고는 위와 같은 피고의 작업지시는 도급의 범위나 내용을 지정하여 준 것이라는 취지로 주장하나, 그 내용과 빈도에 비추어 볼 때 이는 업무범위를 지정한 것이라기 보다는 구체적인 업무수행에 관여한 것으로 봄이 상당하다.

3) 다음으로 피고의 협력업체 소속 근로자들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고의 협력업체 근로자들은 피고 직원들과 마찬가지로 피고 직원들이 근무하는 시간동안 피고가 제공한 작업장소에서 피고가 제공한 재료와 작업도구를 사용하여 피고가 제시한 각종 작업기준, 안전기준, 시설관리기준을 준수하며 작업을 수행한 점, 피고의 협력업체 소속 근로자들은 일련의 타이어 제조공정 중 하나 또는 하나의 공정 중 세분화된 작업단계에 참여하였는데, 그 전후에는 피고 직원들이 참여하는 공정 내지 작업단계가 접속하여 있었으므로, 사실상 피고의 직원들과 혼재되어 타이어 제조작업 내지 특정한 공정을 협업하여 수행하였다고 볼 수 있는 점, 피고의 협력업체 소속 근로자들이 수행한 작업은 종전에는 피고의 직원들에 의하여 수행되던 것이거나 피고의 직원들과 교대로 수행되던 것이었으므로, 피고의 협력업체 근로자들은 사실상 피고 직원들과 같은 업무를 수행한 것으로 볼 수 있는 점, 피고의 협력업체 소속 근로자들이 작업과정에서 잘못하여 작업에 장애가 생길 경우 피고의 직원들이 이를 해결하기도 한 점, 피고의 협력업체 근로자들은 비록 추가 발주의 형태를 취하기는 하였지만 도급계약에 명시되지 않은 작업을 수행하기도 하였으므로 피고를 위하여 사실상 도급업무 밖의 작업을 수행할 수도 있어 보이는 점(피고의 감독관들도 협력업체의 도급업무 범위와 한계를 정확하게 알지 못하고 있다) 등에 비추어 보면, 피고의 협력업체 소속 근로자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 상당하다.

4) 또 피고의 협력업체가 근로자의 선발, 근로자의 수, 작업 · 휴게시간, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고의 협력업체들은 별도의 취업규칙을 마련하고 근로자를 선발하여 인력 배치표를 작성하고서 도급업무에 투입한 뒤 이들의 휴가신청 등을 허가하고 안전교육을 실시하며 근무내역을 확인한 것으로 보이기는 하나, 앞서 거시한 증거들과 갑 제155호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고들은 피고 협력업체에 근무하기 시작한 이래 그 담당공정이 변경된 적이 없어 보이는 등 피고의 협력업체로부터 업무수행과 관련하여 업무배치권을 실질적으로 행사받은 적이 없는 것으로 보이는 점, 피고는 피고의 협력업체 선정과정에서 상당한 재량을 행사한 것으로 보이고, 그 운영과정에서도 사무실 등 일부 물적 시설을 제공하고 근로자들의 인건비, 학자금, 작업복 구입 등의 복리후생비, 운영소요비용 일체는 물론, 계약상 지급의무가 없는 격려금, 운영손실보전금까지도 지급해 주었으며, 협력업체 교체과 정에서도 그 소속 근로자들이 신규 협력업체에 그대로 고용승계되어 해당 직무에 계속 종사할 수 있도록 하는 등 사실상 협력업체 운영에 상당한 영향력을 행사한 것으로 보이는 점, 피고는 종래 도급계약 체결과정에서 인건비를 감안한 일정한 액수를 도급비로 정한 뒤 이를 산정·지급하기 위하여 피고 직원을 통하여 협력업체 소속 근로자들의 출·퇴근, 휴가 등 근태상황을 파악하도록 하여 용역사별 근태종합표를 작성·관리한 점, 피고는 일부 도급비 산정기준을 작업물량으로 변경한 이후에도 추가도급비와 관련하여서는 협력업체 근로자의 근태상황을 기준으로 도급비를 산정 · 지급하고 있어 여전히 그 근태상황을 파악하고 있을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 협력업체가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 작업 · 휴게시간, 근무태도 점검 등에 관하여 피고의 영향을 받지 아니한 채 전적으로 결정권한을 행사하였다고 보기는 어렵다.

5) 또한 피고의 협력업체 소속 근로자가 맡은 업무가 피고 직원들의 업무와 구별되고 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있어 독립된 일의 완성을 목적으로 하는 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 음과 같은 사정 즉, 피고의 협력업체 소속 근로자들이 수행한 작업은 피고의 직원이 예전에 수행하였거나 다른 공장에서는 상시적으로 수행하고 있는 업무로서 피고 직원의 업무와 동질의 것에 불과하고, 비교적 단순하고 반복적인 작업으로서 특별한 전문성, 기술성을 필요로 하는 것도 아닌 점, 피고의 협력업체의 도급목적은 세부적으로 구분된 작업단계들 중 일부의 수행으로 특정되어 있어 독자적으로 진행 · 완성시켜야 하는 '일'을 목적으로 하는 것이라기 보다 세부작업에 필요한 단순한 '노무의 제공을 목적으로 하는 것으로 보이는 점(협력업체가 독자적으로 작업을 진행할 여지가 거의 없다), 피고는 종래 피고의 협력업체에게 손해배상의 담보를 요구한 적이 없고 손해배상을 청구한 적도 없었으며, 위 진정사건 이후 피고의 협력업체로부터 계약이행보증보험증권 등을 제공받은 뒤에도 2012. 5.경까지는 여전히 협력업체의 작업 불량, 파업 등과 관련하여 협력업체에 손해배상을 청구한 적이 없는 것으로 보이는 점, 피고는 종래 피고 협력업체가 투입한 근로자의 수 등 근로정도에 따라 도급비를 지급하였고, 그 도급비 산정기준이 작업물량으로 변경된 이후에도 추가도급비를 같은 방법으로 산정하여 지급한 점(작업물량을 기준으로 산정된 도급비의 경우에도 그 액수가 반드시 작업물량만을

기초로 산정된 것만은 아니라고 볼만한 사정도 엿보인다) 등에 비추어 보면, 피고의 협력업체 소속 근로자가 맡은 업무가 독자적인 일의 완성을 목적으로 하는 것이라고 인정하기 어렵고, 피고 협력업체 소속 근로자의 업무내용이 피고 직원의 업무내용과 구분된다거나 최근 일부 도급비에 관한 계약서 소정의 산정기준이 작업 물량으로 변경되었다는 사정만으로는 이를 뒤집기 어렵다.

6) 마지막으로 피고의 협력업체가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고의 협력업체들은 별다른 인적, 물적 시설을 갖추지 아니한 채 다수의 근로자들로만 구성되어 있었고, 특유의 전문성을 갖추고 있는 것도 아닌 점, 피고의 협력업체들은 그 설립 및 폐업과정에서 피고로부터 상당한 영향을 받으며 오로지 피고와의 도급계약을 위하여 설립되었다가 그 종료 이후에는 곧바로 폐업한 것으로 보이는 점, 피고의 협력업체 대표자는 대부분 피고의 퇴직자 등 피고와 관련된 사람들인 점 등에 비추어 보면, 피고의 협력업체가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보기도 어렵다.

7) 소결론

따라서 피고의 협력업체 소속 근로자들인 원고들은 피고의 협력업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다.

라. 고용의제 및 고용의무 여부

구 파견법은 제6조 제3항 본문으로 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다'라는 내용의 규정을 두고 있는데, 이러한 직접고용 간주 규정은 적법한 근로자파견의 경우에만 한정하여 적용되는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조).

한편 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것, 이하 '파견법'이라 한다) 제6조의 2 제1항 제3호는 '사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'는 취지로 규정하고 있고, 당시의 부칙 제1, 3항은 '이 법은 2007년 7월 1일부터 시행한다. 이 법 시행당시 종전의 제6조 제3항의 규정이 적용되는 파견근로자에 대하여는 이법 시행 후에도 종전의 규정을 적용한다'고 규정하고 있다.

돌이켜 이 사건을 보건대, 원고들이 담당한 것과 같은 제조업의 직접생산공정업무는 구 파견법 및 파견법 제5조 규정에 따라 근로자파견대상업무에서 제외되기는 하나 이처럼 적법하지 아니한 근로자파견의 경우에도 직접고용간주 규정은 적용되는데, 별지1. 원고목록 연번 제1 내지 31, 36 내지 41, 58 내지 61, 69 내지 73, 77 내지 84번 기재 원고들은 파견법 시행당시 이미 피고에 의하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견 근로자로 사용되었으므로, 같은 목록의 입사일자란 기재일로부터 2년이 경과한 시점부터 각 고용이 간주됨으로써 피고의 근로자 지위에 있다 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다.

또 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들은 그 이후 피고에 의하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자로 사용되었으므로, 피고는 같은 목록의 입사일자란 기재일로부터 2년이 경과한 시점에 이들을 직접 고용할 의무를 부담하므로, 피고로서는 이들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 파견법 소정의 직접고용의무는 행정단속법규에 불과하여 사법상 의무를 발생시키지는 않는다고 주장하나, 위 규정들의 문언과 파견법의 입법목적 및 개정경위 등에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 별지1, 원고목록 연번 제1 내지 31, 36 내지 41, 58 내지 61, 69 내지 73, 77 내지 84번 기재 원고들의 청구와 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들의 예비적 청구는 모두 이유 있어 인용하고, 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 같은 목록 연번 제1 내지 31, 36 내지 41, 58 내지 61, 69 내지 73, 77 내지 84번 기재 원고들의 청구부분과 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들의 예비적 청구부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이 부분에 대한 제1심판결을 취소함과 아울러 이와 같은 위 원고들의 지위를 확인하고 피고에 대하여 위 원고들에게 고용의 의사표시를 할 것을 명하기로 하며, 같은 목록 연번 제32 내지 35, 42 내지 57, 62 내지 68, 74 내지 76, 85 내지 87번 기재 원고들의 주위적 청구부분은 이와 결론이 같아 정당하므로 이에 대한 위 원고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.