원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 6개월에, 피고인 B을 징역 8개월에 각 처한다.

다만,...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 이 사건 차용 당시 피고인들은 피해자에게 이 사건 공소사실 기재 E 빌라 가동 201호( 이하 ‘ 이 사건 빌라 ’라고 한다) 의 소유권 이전 등기를 마쳐 줄 의사와 능력이 있었다.

그런 데 공사대금 조달을 위해 빌린 사채의 변제기가 지나 채권자 O가 이 사건 빌라를 가압류하여 2013. 1. 14. 소유권 보존 등기가 촉탁되었고, 위 O에 대한 채무를 변제하기 위해 이 사건 빌라 전체를 공동 담보로 하여 사채업자 P으로부터 4억 원을 차용하여 공사대금 등을 지급하게 되었으며, 2013. 5. 경 준공허가가 난 이후 분양을 시작해 보니 분양수요가 예상보다 적었다.

이러한 사정으로 인해 피해자에게 소유권 이전 등기를 마쳐 줄 수가 없게 된 것이다.

결국 피고인들에게는 편취의 범의가 없었다.

그럼에도 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 잘못이 있다.

나. 양형 부당 피고인들에 대한 원심의 각 형( 피고인 A 징역 6개월, 피고인 B 징역 8개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에서 이 사건 공소사실 제 8 행의 “ 위 빌라가 분양이 전혀 되지 않고,” 부분을 삭제하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인들의 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대하여는 판단할 필요가 있으므로 아래에서 이에 관하여 본다.

나. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 원심 및 당 심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실 및 사정들을...