제 1 심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인이 E으로부터 지급 받은 1,000만 원은 피해자 회사의 F 대리점 보증금 명목으로 받은 것이 아니라 피고인의 처 N 명의의 아파트에 관한 임대차 계약금 명목으로 받은 것이다.

나. 양형 부당 제 1 심의 형( 벌 금 700만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 형법 제 35조 제 1 항은 “ 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다” 고 규정하고 있고, 여기서 ‘ 금고 이상에 해당하는 죄’ 라 함은 유기금 고형이나 유기 징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범 가중을 할 수 없다.

제 1 심은 피고인에 대하여 벌금형을 선택하면서도 형법 제 35 조를 적용하여 누범 가중을 함으로써 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이러한 점에서 제 1 심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대하여 피고인은 제 1 심에서도 동일한 취지의 주장을 하였다.

제 1 심은 판결문에 ‘ 유죄의 이유’ 라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 기재하여 주장을 배척하였다.

기록과 대조하여 면밀하게 검토하고, 여기에 다가 제 1 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들까지 더하여 보면, 제 1 심의 판단은 정당하다( 다만 ‘ 유죄의 이유’ 제 1, 2, 4 행 기재 각 ‘I’ 은 ‘E’ 의 오기이므로 정정한다). 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 이유...