피해자를 살해하려고 먼저 가격한 경우에 있어서 피해자의 반격과 정당방위 성립여부

피고인이 피해자를 살해하려고 먼저 가격한 이상 피해자의 반격이 있었더라도 피해자를 살해한 소위가 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.

형법 제21조

피고인 1 외 1인

피고인 1,2

변호사 이근상

서울고등법원 1983.4.21 선고 83노502 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 2에 대한 상고후의 구금일수중 70일을 그 본형에 산입한다.

피고인들의 상고이유를 판단한다.

피고인 1 및 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여,

원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 종합하면 위 피고인이 피해자 김동립을 살해한 범죄사실을 충분히 인정되고 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거취사와 판단은 정당하며 거기에 채증법칙을 위배한 위법은 없고, 피고인이 위 피해자를 살해하려고 먼저 가격한 이상 피해자의 반격이 있었다하여 피해자를 살해한 피고인의 소위가 정당방위에 해당한다고 볼 수는 없는 것 이므로 같은 취지에서 피고인의 정당방위주장을 배척한 원심의 조처 역시 정당하고 논지는 이유없다.

피고인 2의 상고이유 제1점에 대하여,

위 피고인이 피고인 1의 사체암장행위를 도와주어 공동으로 사체를 유기하였다는 사실인정이나 위 피고인의 행위가 강요된 행위가 아니어서 사체유기죄의 죄책을 면할 수 없다고 판시한 원심의 조처는 정당하고 거기에 채증법칙위배 또는 강요된 행위에 관한 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 모두 이유없다.

피고인 1 및 동 국선변호인과 피고인 2의 각 상고이유 제2점

에 관하여,

제1심 이래 10년 미만의 징역형이 선고된 피고인 2의 상고이유중 양형과중의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범죄후의 정황, 범죄의 동기, 수단, 결과, 피해 정도등 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 위 피고인 1에 대한 원심의 무기징역 양형은 적절하다고 생각됨으로 이점 역시 이유없다.

결국 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.