1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 원고는 B을 상대로 광주지방법원 해남지원 2009차48호로 56,823,652원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 독촉절차에 착수하여 2009. 1. 16. 그와 같은 내용의 지급명령을 받았고, 2009. 2. 6. 위 지급명령이 확정되었다.

나. B은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하고 있던 중, 2002. 2. 22. 위 부동산에 관하여 피고 앞으로 2002. 2. 21.자 설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 15,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실 또는 갑 제1, 2(가지번호 포함)호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장 이 사건 근저당권은 피담보채권 없이 허위로 설정된 것으로서 무효이고, 설령 피담보채권이 존재하였다

하더라도 위 근저당권의 설정계약일로부터 10년이 지난 2012. 2. 21. 그 소멸시효가 완성되었으므로 마찬가지로 무효이다.

따라서 원고는 B의 채권자로서 B의 피고에 대한 위 근저당권의 말소등기청구권을 대위행사하는 바이다.

나. 피고의 주장 피고는 B에게 2002. 2. 21.에 10,000,000원을, 그 다음날인 2002. 2. 22.에 5,000,000원을 각각 현금으로 대여하고 그 담보로서 이 사건 근저당권을 설정받았다.

그리고 그 후 피고는 위 대여금채권의 변제기를 2005. 12. 20.까지 연장하여 주고, B으로부터 종종 이자를 지급받는 등 위 채권을 행사하여 왔다.

따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 부존재하거나 시효로 소멸하였다는 원고의 주장은 부당하다.

3. 판단

가. 피담보채권의 부존재 주장에 관한 판단 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 관한 입증책임은 그 존재를...