대출업무 및 채권관리업무 담당자로 근무하면서 대출업무 및 채권관리업무 담당자로 근무하면서 대출업무 및 채권관리업무 담당자인 피고인이 대출금 변제 시까지는 담보로 제공된 토지의 근저당권설정등기를 해지하지 아니하고 이를 유지하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 반하여 근저당권설정등기를 말소하는 데 필요한 해지증서 2장, 위임장 2장을 위조하고 같은 날 지방법원 등기과에 제출하여 위 각 토지에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소함으로써, 대출금 변제 시까지는 담보로 제공된 토지의 근저당권설정등기를 해지하지 아니하고 이를 유지하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 반하여 근저당권설정등기를 말소하는 데 필요한 해지증서 2장, 위임장 2장을 위조하고 같은 날 인천지방법원 등기과에 제출하여 위 각 토지에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소함으로써, 갑과 을로 하여금 각각 대출금 2억 6,000만 원 상당에 대한 담보 부담을 면하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 을에게 대출금에 대한 담보를 상실하게 하여 합계 5억 2,000만 원 상당의 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 위임장과 해지증서를 위조하여 갑의 근저당권설정등기를 말소한 것이라면, 그 등기 말소로 갑은 당장 위 근저당권을 피담보채권과 함께 처분한다거나 피담보채권 회수를 위한 경매 신청을 할 수 없는 등 자산으로서의 근저당권을 운용·처분하지 못해 사실상 담보를 상실한 것과 다를 바 없는 손해가 발생하였다고 할 것이고, 갑이 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기를 구할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

갑 조합의 대출업무 등 담당자인 피고인이 갑 조합에 처와 모친 소유의 토지를 담보로 제공하고 그들 명의로 대출을 받은 다음 위임장 등을 위조하여 담보로 제공된 위 토지에 설정된 근저당권설정등기를 말소하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 등기 말소로 갑 조합에 손해가 발생하였다고 할 것임에도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호

피고인

피고인 및 검사

변호사 김성진

서울고법 2014. 2. 6. 선고 2013노3458 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는, ‘피고인은 피해자 공소외 1 협동조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다) ○○동지점에서 대출업무 및 채권관리업무 담당자로 근무하면서 피해자 조합에 피고인의 처 공소외 2와 모친 공소외 3의 공동 소유인 인천 남구 주안동 (지번 1 생략) 및 같은 동 (지번 2 생략) 각 토지를 담보로 제공하고 공소외 2와 공소외 3의 명의로 대출을 받았으므로, 대출금 변제 시까지는 담보로 제공된 토지의 근저당권설정등기를 해지하지 아니하고 이를 유지하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 반하여 2012. 5. 8. 근저당권설정등기를 말소하는 데 필요한 해지증서 2장, 위임장 2장을 위조하고 같은 날 인천지방법원 등기과에 제출하여 위 각 토지에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소함으로써, 공소외 2와 공소외 3으로 하여금 각각 대출금 2억 6,000만 원 상당에 대한 담보 부담을 면하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에는 대출금에 대한 담보를 상실하게 하여 합계 5억 2,000만 원 상당의 손해를 가하였다’는 것이다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 각 근저당권설정등기는 원인 없이 부적법하게 말소된 것으로 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 물권의 효력에는 아무런 영향이 없어 피해자 조합은 여전히 근저당권자로서의 권리를 그대로 보유하고, 위 각 토지에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 않고 위 회복등기에 필요한 승낙을 할 의무가 있으며, 피해자 조합이 피고인의 사용자로서 또는 기타의 원인으로 불법행위책임 등을 부담하게 될 가능성도 없어, 피해자 조합에 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 위 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.

다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피해자 조합의 대출업무 등을 담당하던 피고인이 위임장과 해지증서를 위조하여 피해자 조합의 근저당권설정등기를 말소한 것이라면, 그 등기 말소로 피해자 조합은 당장 위 근저당권을 피담보채권과 함께 처분한다거나 피담보채권 회수를 위한 경매 신청을 할 수 없는 등 자산으로서의 근저당권을 운용·처분하지 못해 사실상 담보를 상실한 것과 다를 바 없는 손해가 발생하였다고 할 것이고, 피해자 조합이 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기를 구할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

그럼에도 원심이 이와 달리 피고인의 위와 같은 임무위배행위로 피해자 조합에 손해가 발생한 것으로 보기 어렵다며 무죄를 선고한 것은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

원심이 인용한 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 , 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 은 배임행위가 채무부담행위인 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결론

따라서 원심판결 중 원심이 무죄를 선고한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분은 파기할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 본 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄를 선고한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신