원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다

하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다

(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결 등 참조). 피고인이 작성한 고소장의 기재 내용을 살펴보면, 그 고소의 취지가 ‘피고인은 C에게 이 사건 주택의 임대차보증금으로 950만 원을 지급하였는데, C은 900만 원만 받았다고 주장하면서 임대차보증금 전액을 돌려주지 않기 위해 중국 국적의 피고인을 불법체류자로 고발하였다’는 것임을 알 수 있는바, 다음과 같은 이유로 이러한 고소 사실은 그 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

우선 임대차보증금이 있는 임대차계약에 있어 임대인은 임차인으로 하여금 목적물을 사용수익하게 할 의무와 임대차가 종료한 경우 임대차보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도 시까지 생긴 임차인의 채무를 청산한 나머지 금액을 반환할 사법상의 의무만 있을 뿐, 임차인을 위하여 임대차보증금을 보관하거나 임차인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 설령 피고인이 C에게 이 사건 주택에 관한 임대차보증금으로 950만 원을 지급하였는데, C이 900만 원을 받았다고 주장하며 900만 원을 초과하는 임대차보증금의 반환을 거부하였더라도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 아니한다.

또한, 피고인이...