원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 3년에 처한다.

피고인들에 대하여 80 시간의...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 또는 법리 오해 1) 피해자가 이 사건 당시 술을 마시기는 하였으나 항거 불능 상태에 있지 않았고, 피고인들이 당시 피해자가 만취로 인하여 항거 불능 상태였음을 인식하지도 못하였다.

2) 피고인 B가 피해자를 간음하는 동안 피고인 A이 그 옆에서 옷을 벗은 채 피해자의 팔을 붙잡아 자신의 성기에 대면서 서 있는 등의 행위를 하지 않았고, 피고인 A, B가 각각 별도로 피해자를 간음하였을 뿐이므로, 피고인들에게는 2명 이상이 합동하여 강간을 하는 실행행위의 분담이 없었다.

나. 양형 부당 원심의 형( 각 징역 4년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장 1) 피해 자가 항거 불능 상태에 있었는지 여부 및 피고인들이 이를 인식하고 있었는지 여부에 대하여 가) 피고인들은 원심에서도 같은 취지로 주장하였다.

이에 대하여 원심은 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면 당시 피해자는 항거 불능 혹은 항거가 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인들도 이를 알고 자신들의 간음행위에 이용하였다는 이유로 이를 다투는 피고인들 및 변호인의 주장을 배척하였다.

① 피해자는 당시의 상황에 대하여 단편적으로 일부 순간을 기억하는 외에 대부분의 상황을 기억하지 못하고 있고, 저항하려 했어도 몸이 말을 듣지 않았다고

진술하고 있는 것으로 미루어 주량을 넘는 상당한 양의 술을 마신 것으로 보인다.

② 피해자는 일행과 술을 마시던 도중 화장실 변기에 앉아 졸기도 하였고, 집 근처에 도착하여서도 집을 찾지 못하고 있었다.

③ 피해자가 피고인들의 차에 올라타서는 울음과 웃음을 반복하면서 횡설수설하고, 집을 찾지 못하여 피고인들의 도움을...