2008도11434 공직선거법위반

현LOS ( DOTTONE MOTO TOTOS ), DOM

주거 서울

등록기준지 서울

피고인

서울고등법원 2008. 11. 27. 선고 2008노1185 판결

2009. 2. 12 .

상고를 기각한다 .

상고이유 ( 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 공직선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 추구하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여서는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요 · 최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이로 인하여 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 할 수 없고, 공무담임권을 침해하거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 초래한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없으며, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항은 그 법률조항의 개념이 다의적이지 아니할 뿐 아니라 그 어의의 테두리 안에서 해석을 하더라도 위헌적인 결과가 되지는 않는다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92, 2000헌 바39, 2000헌마167, 168, 199, 205, 280 전원재판부 결정 등 참조 ) . 또한 공직선거법 제93조 제1항에서 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ' 선거 영향을 미치게 할 목적 ' 을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라 할 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 · 경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결 등 참조 ) .

그리고 공직선거법 제59조 단서 제3호에서 후보자, 후보자가 되고자 하는 자는 선거운동기간의 제한 없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도, 그 법률의 개정 경과 등에 비추어 보면, 같은 법 제59조 단서 제3호의 규정은 후보자나 후보자가 되려는 자에 한하여 선거운동기간 전에는 할 수 없었던 자신의 인터넷 홈페이지를 이용한 자신의 선거운동 행위를 법률의 개정을 통하여 새롭게 허용하는 취지일 뿐이고, 더 나아가 후보자나 후보자가 되려는 자가 아닌 일반 국민이 후보자 등이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 허용하기 위한 규정이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결 등 참조 ) .

한편, 선거범의 재판기간에 관한 강행규정인 공직선거법 제270조에 위반하였다고 그 재판 자체가 무효라고 할 수는 없으며 ( 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005도3558 판결 참조 ), 공직선거법이 제9조 제2항에서 검사의 공직선거법 위반행위에 대한 신속 · 공정한 단속 · 수사의무를 규정하고 있을 뿐, 검사가 선거관리위원회의 조사 및 수사의뢰 · 고발을 거치지 아니한 사안에 대해 수사와 기소를 하지 못하도록 금지하지 않고 있다고 하여, 그로 인하여 공정한 선거관리가 훼손된다거나 관권선거가 초래될 우려가 크다고 볼 수는 없고, 위 공직선거법 제9조 제2항의 규정은 입법자의 입법형성권이 행사된 결과로서 그것이 헌법에 위반된다고 볼 아무런 이유나 근거가 없다 .

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 판시 범죄사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 이 사건 처벌법규의 구성요건, 선거운동 및 선거운동기간 등에 관한 공직선거법 등 관련 법규의 해석이나 그 위헌 여부, 일사부재리의 원칙, 공소권의 남용, 피고인의 방어권 보장, 선거사범에 대한 수사 및 공소제기절차 등에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다 .

2. 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 박시환

대법관양승태

대법관박일환

주 심 대법관 김능환