불이익변경금지 규정에 위반되지 않는다고 본 사례

제1심판결이 그 이유에서 징역 장기 4년, 단기 3년 6월에 처한다고 설시하면서 그 주문에서는 징역 장기 5년, 단기 4년에 처한다고 설시함으로써 원심판결이 이유모순을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 징역 장기 5년, 단기 4년을 선고한 경우, 원심판결은 제1심판결이 주문에서 선고한 형보다 중한 형을 선고한 것이 아님이 분명하므로 불이익변경금지의 규정에 반하는 것이라고 할 수 없다.

형사소송법 제368조

대법원 1965.5.31. 선고 65도339 판결

피고인

피고인

변호사 이종원

서울고등법원 1989.6.28. 선고, 89노1356 판결

상고를 기각한다.

상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 제1심판결이 그 이유에서 피고인을 징역 장기 4년 단기 3년 6월에 처한다고 설시하면서 그 주문에서는 피고인을 징역 장기 5년 단기 4년에 처한다고 설시함으로써 원심판결이 이유모순을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 피고인에게 징역 장기 5년 단기 4년을 선고한 이 사건과 같은 경우에 원심판결은 제1심판결이 주문에서 선고한 형보다 중한 형을 선고한 것이 아님이 분명하므로 불이익변경금지의 규정에 반하는 것이라고는 할 수 없으니 ( 당원 1965.5.31. 선고 65도339 판결 참조)이와 어긋나는 견해를 내세워 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다.

2. 기록에 의하면, 원심판결에 절도의 죄명 기재가 누락되어 있음은 소론의 지적과 같으나 판결이유에 절도의 범죄사실과 절도의 법령적용이 명시되어 있으므로 원심판결에는 지적하는 바와 같은 법령위배가 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.

3. 피고인이 선고받은 형의 집행유예판결의 그 유예기간을 넘기기 위하여 상고에 이르렀다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.