가. 근로자가 실제로는 계속근무하면서 형식상 일단 퇴직하였다가 다시 임용되는 형식을 취하는 경우 그 퇴직의 의사표시의 효력

나. 위와 같은 경우에 형식상 퇴직시까지의 퇴직금을 정산하여 지급받고 장차 실제퇴직할 때는 위 형식상 퇴직이후의 근무기간만을 기초로 하여 퇴직금을 지급받기로 한 약정의 효력

가. 근로자가 실제로는 동일한 사업주를 위하여 계속 근무하면서 일정기간 동안 특별히 고액의 임금이 지급되는 사업을 담당하기 위하여 형식상 일단 퇴직한 것으로 처리하고 다시 임용되는 형식을 취하였다 하더라도 그 퇴직의 의사표시는 통정한 허위표시로서 무효라 할 것이다.

나. 위와 같은 사유로 인하여 형식상의 퇴직을 하면서 근로자가 자유로운 의사에 의하여 그때까지의 퇴직금을 정산하여 현실적으로 지급받고 장차 실제 퇴직할 때에는 위 형식상의 퇴직이후의 근무기간만을 기초로 하여 퇴직금을 지급받기로 약정하였다면 그와 같은 약정은 동 약정에 따라 중간정산하여 지급받은 퇴직금액과 실제 퇴직시 지급받게 되는 퇴직금액을 합한 액수가 위와 같이 특별히 고액의 임금을 지급받기 위한 형식상의 퇴직을 함이 없이 종전의 업무에 계속 종사하다가 퇴직함으로써 받게되는 퇴직금액보다 적지 않을 때에는 이를 무효로 볼 이유가 없다.

민법 제108조 제1항 , 근로기준법 제28조

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이해진

동아건설산업주식회사 소송대리인 변호사 전상석, 권종근

서울고등법원 1986.2.21 선고, 85나2792 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제 1점에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시의 증거를 종합하여, 원고 1이 1971.5.1 피고회사에 입사하여 근무하다가 1978.5.25 사직서를 제출하고 그때까지의 퇴직금으로 금 2,131,255원을 수령한 다음 그 다음날부터 2년간의 계약기간으로 사우디아라비아에서 피고회사의 직원으로 근무한 후 1980.5.26 피고회사에 사직서를 제출하고 그 기간의 퇴직금으로 금 2,736,925원을 수령하고 다시 피고회사의 인사발령을 받아 그 다음날부터 국내에서 근무하다가 1981.12.28 사직서를 제출하고 그때까지의 퇴직금으로 금 1,545,156원을 수령한 다음 그 다음날부터 1년간의 계약기간으로 이라크에서 근무한 후 피고회사에 사직서를 제출하고 그 기간의 퇴직금으로 금 1,904,335원을 수령하였는데 피고회사에서는 재발령을 내지 하니하고 위 사직서를 이용하여 같은 원고를 의원해직 조치한 사실, 원고 2는 1964.3.2 피고회사에 입사하여 근무하다가 1980.6.2 사직서를 제출하고 그때까지의 퇴직금으로 금 9,859,049원을 수령한 다음 그 다음날부터 1년간의 계약기간으로 사우디아라비아에서 피고회사의 직원으로 근무하다가 그 계약기간을 1년 더 연장하여 1982.7.13까지 근무한 후 1982.7.13 피고회사에 사직서를 제출하고 그 기간의 퇴직금으로 금 4,178,998원을 수령하였는데 피고회사에서는 재발령을 내지 아니하고 위 사직서를 이용하여 같은 원고를 위원해직조치한 사실 및 피고회사에서는 해외근무 직원에 대하여 그 근무조건을 감안하여 같은 직급의 국내근무직원보다 약 2내지 3배의 임금을 지급하고 있는데 해외근무직원이 이를 이용하여 해외근무를 하던 도중 혹은 해외근무를 마치고 귀국하자 마자 사표를 제출하게 되면 같은 근무년수의 국내근무 후 퇴직하는 자 보다 2내지 3배에 달하는 퇴직금을 지급할 수 밖에 없는 불합리한 결과가 되므로 이를 시정하는 방법으로 해외근무를 원하는 직원에 대하여는 일단 사직서를 제출하여 그때까지의 퇴직금을 모두 받게 한 후 해외근로계약을 체결하여 해외에 파견 근무케 하고 해외근무가 끝나면 다시 사직서를 제출하여 그 기간의 퇴직금을 받게 한 후 피고회사의 직원으로 재임용하여 근무케 하되 위 퇴직금 부분을 제외한 그 밖의 점에 대하여는 국내근무기간과 해외근무기간을 통산하여 피고회사에서 계속 근무한 것으로 대우해 주기로 하는 방침을 세우고 이를 시행해 왔던 바 원고들은 피고회사의 위와 같은 방침을 숙지하고 이에 따른 해외근무를 스스로 희망하여 위와 같이 해외근무를 전후하여 각 사직서를 제출하고 그때까지의 퇴직금을 각 정산 지급받았던 사실을 각 인정하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.

그리고 근로자가 실제로는 동일한 사업주를 위하여 계속 근무하면서 일정기간동안 특별히 고액의 임금이 지급되는 업무를 담당하기 위하여 형식상 일단퇴직한 것으로 처리하고 다시 임용되는 형식을 취하였다 하더라도 그 퇴직의 의사표시는 통정한 허위표시로서 무효라 하겠으나 위와 같은 사유로 인하여 형식상의 퇴직을 하면서 근로자가 자유로운 의사에 의하여 그때까지의 퇴직금을 정산하여 현실적으로 지급받고 장차 실제 퇴직할 때에는 위 형식상의 퇴직이후의 근무기간만을 기초로 하여 퇴직금을 지급받기로 약정하였다면 그와 같은 약정은 동 약정에 따라 중간 정산하여 지급받은 퇴직금액과 실제퇴직시 지급받게 되는 퇴직금액을 합한 액수가 위와 같이 특별히 고액의 임금을 지급받기 위한 형식상의 퇴직을 함이 없이 종전의 업무에 계속 종사하다가 퇴직함으로써 받게 되는 퇴직금액보다 적지 않을 때에는 이를 무효로 볼 이유가 없다고 할 것인 바 , 원심이 위 인정사실에 기하여 피고회사의 퇴직금산정방법이 근무년수에 따라 누진적인 것이 아니라 근속 1년에 퇴직당시의 평균임금 30일분씩으로 고정되어 있는 까닭에 원고들이 위와 같이 해외근무를 위하여 형식상의 사표를 제출하고 그때마다 중간 정산하여 지급받은 퇴직금액의 합계액이 형식상의 사표를 제출함이 없이 계속 국내에서만 근무하다가 퇴직한 경우에 받을 수 있었던 퇴직금액보다 적지 아니하므로 원고들의 퇴직금 채권은 피고회사가 원고들의 형식상 퇴직이 있을 때마다 그때까지의 퇴직금을 각 정산하여 지급함으로써 모두 소멸된 것으로 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 위에서 설시한 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 이유모순 내지는 퇴직금 산정에 관한 법령위반의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

2. 상고이유 제 2점에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고 1은 이라크에서 근무하던 기간중 관리과장의 직을, 원고 2는 사우디아라비아에서 근무하던 기간중 자재차장의 직을 각 맡고 있으면서 출근과 퇴근에 있어서 엄격한 통제를 받지 않고 현장소장을 보필하여 피고회사소속 근로자들을 감독하고 작업전반을 관리하거나 자재조달 및 자재관리를 책임져온 사실을 인정한 후 인정사실에 의하면 원고들은 위 기간중 근로기준법 제49조 제4호 , 동시행령 제36조 소정의 감독이나 관리의 직에 있었던 자들로서 시간외 야간 및 휴일근무에 관한 위법 제46조 의 규정이 적용되지 않는다는 이유로 원고들의 시간외 근무수당 청구를 각 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 원고들은 그 밖에 연차수당 청구부분에 하여서도 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 아무런 상고이유를 제출한 바가 없으므로 이 부분 상고는이유없다.

4. 따러서 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.