특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 소정의 국고등손실죄의 성립 요건

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조에 규정된 국고등손실죄는 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호·제2호 또는 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 자의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 자에 한한다)에 규정된 자가 국고 또는 지방자치단체에 손실을 미칠 것을 인식하고 그 직무에 관하여 형법 제355조의 죄를 범한 때에 성립하는 것으로서, 국가 또는 지방자치단체의 회계관계 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 국고 또는 지방자치단체에 손해를 미친다는 점에 관한 인식 내지 의사를 필요로 하므로, 회계관계 직원이 관계 법령에 따르지 아니한 사무처리를 하였다고 하더라도 국가 또는 지방자치단체의 이익을 위하여 사무를 처리한 때에는 위 국고등손실죄는 성립하지 아니한다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 , 형법 제355조

피고인

검찰관

변호사 김훈

고등군법 1998. 11. 24. 선고 98노523 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조에 규정된 국고등손실죄는 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호·제2호 또는 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 자의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 자에 한한다)에 규정된 자가 국고 또는 지방자치단체에 손실을 미칠 것을 인식하고 그 직무에 관하여 형법 제355조의 죄를 범한 때에 성립하는 것으로서, 국가 또는 지방자치단체의 회계관계 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 국고 또는 지방자치단체에 손해를 미친다는 점에 관한 인식 내지 의사를 필요로 하므로, 회계관계직원이 관계 법령에 따르지 아니한 사무처리를 하였다고 하더라도 국가 또는 지방자치단체의 이익을 위하여 사무를 처리한 때에는 위 국고등손실죄는 성립하지 아니한다 .

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 국고등손실의 점에 관한 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 유연휘발유를 경유로 대체납품받은 것 자체는 자신의 권한 밖의 행위로서 위법한 것이지만 국가의 이익을 고려하여 한 것으로 보이고, 한편 피고인이 납품조서에 실제 납기를 기재하지 않고 납품통지서에 기재된 납기일에 맞추어 작성한 행위는 자신의 임무에 위배된 행위지만, 이는 비현실적인 납품규정에 따른 불편을 해소하고 수요자인 군의 입장에서 납품에 관한 업무처리를 간편하게 할 수 있다는 점과 유가가 지속적으로 상승하는 상황에서 이러한 작성방법이 인상 전의 유가를 적용받을 수 있어 오히려 국가에 이익이 될 수 있다는 사정으로 사실상 묵인되어 온 관행에 따른 것으로 보이므로, 이 사건 행위 당시 피고인에게 국가에 재산상 손해를 발생케 하고 제3자인 주식회사 쌍용정유에 선급금의 이자 상당액의 이익을 주거나 납품지연에 따른 지체상금 부과가 불가능하도록 하여 줌으로써 재산상 이득을 취득케 한다는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 국고등손실죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.