원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(각 징역 5월)이 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인 A에 대하여 2012. 7. 5., 피고인 B에 대하여 같은 해

8. 24. 각 확정된 원심 판시 특수절도죄(이하, 제1 확정전과라 한다) 이외에도 피고인들은 2012. 9. 4. 수원지방법원 안양지원에서 특수절도죄(이하, 제2 확정전과라 한다)로 각 징역 3월을 선고받아 위 판결이 같은 해 12. 1. 확정된 사실, 제2 확정전과의 범행일은 2012. 3. 2.로서 제1 확정전과의 확정일 이전인 사실(수사기록 제190쪽)이 인정되고, 그렇다면 제1, 2 확정전과와 이 사건 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하는데, 원심판결에는 제2 확정전과에 의한 경합범의 처리가 누락되어 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관하여는 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 [범죄전력] 란에 ‘피고인들은 2012. 9. 4. 수원지방법원 안양지원에서 특수절도죄로 각 징역 3월을 선고받아 위 판결이 같은 해 12. 1. 확정되었다’를 추가하는 외에는 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한...