대법원 2019.2.14.선고 2017도19568 판결 | 리걸엔진

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 , 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상표의 사용 행위 , 상표권 침해의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

2. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 의 점에 대하여

가. 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 상고이유 주장에 대한 판단

1 ) 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다 ( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조 ) . 2 ) 이 부분 공소사실은 다음과 같다 .가 ) 이 부분 공소사실 본문의 요지는 " 피고인 A이 피해자 C 주식회사 ( 이하 ' 피해 회사 ' 라고 한다 ) 의 거래처인 I 등의 업체에게 부품대금을 허위 또는 과다계상하여 지급한 후 부가가치세를 공제한 나머지 금원을 피고인 A이 관리하는 피고인의 처 J 명의 기업은행 계좌 ( 이하 ' 이 사건 비자금 계좌 ' 라고 한다 ) 로 입금받아 이를 생활비 등으로 임의소비한 것을 비롯하여, 2006. 2. 1. 경부터 2012. 7. 3. 까지 위와 같은 방법으로 제1심 판결 별지 범죄일람표 ( 2 ) 기재와 같이 총 277회에 걸쳐 합계 821, 374, 309원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다. " 라는 것이다 .

나 ) 그런데 위 별지 범죄일람표 ( 2 ) 의 횡령방법란에는 ' 부품대금을 허위 또는 과다계상하여 지급한 후 돌려받는 방법으로 횡령 ' 이라고 기재 되어 있고, 위 공소사실 본문에서 임의 소비 횟수인 것처럼 기재된 ' 277회 ' 는 거래처로부터 돌려받아 이 사건 비자금 계좌에 입금된 총 횟수를, ' 합계 821, 374, 309원 ' 은 임의 소비한 총 금액이 아닌 거래처에서 이 사건 비자금 계좌에 입금한 금액의 합계로 기재 되어 있다. 한편, 각 입금액에 대하여는 그 ' 용처 ' 로 ' 선사의 감독, 선원 현금 접대비, 골프장 이용비 ( 캐디피 ), 룸쌀롱의 현금팁, 개인 현금 유용비, 개인 대여금, 개인적금 등으로 일괄적으로 기재되어 있고, 그 소비 일시 · 장소는 구체적으로 특정되어 있지 않다 . 3 ) 즉, 이 부분 공소사실의 본문은 피고인 A의 비자금 조성 횟수 및 총 금액을 마치 피고인 A의 임의 소비 횟수 및 소비 금액인 듯이 기재하여 피고인 A의 비자금 사용행위를 그 대상으로 하는 것으로 오인될 여지가 있기는 하다. 그러나 위 본문상으로도 비자금의 입금 일자, 즉 비자금 조성 일자만이 특정되어 있고, 위 별지 범죄일람표 ( 2 )

상으로도 비자금 조성 행위가 횡령 방법으로 기재되어 있으며, 그 조성 일시 및 액수만이 특정되어 있는 반면, 그 용처는 일시 · 장소의 특정 없이 포괄적 · 일괄적으로 기재되어 있다. 이러한 공소사실의 구성 및 기재내용을 전체적으로 보면, 비자금 조성행 위 자체를 횡령으로 보아 공소를 제기하였음을 충분히 알 수 있다고 판단된다 .

이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심이나 원심이 소송지휘권 내지 석명권에 기하여 이 부분 공소사실을 좀 더 명확히 하지 못한 점이 있기는 하나, 그로 인해 법원에 대하여 심판 대상이 불분명해졌다거나 피고인 A에게 방어의 어려움을 초래하였다고 볼 수 없다. 원심판결에 피고인 A의 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다 .

나. 불법영득의사 인정 여부에 관한 상고이유 주장에 대한 판단

1 ) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 12 .

9. 선고 2010도11015 판결 등 참조 ) .

그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2008. 8 .

21. 선고 2007도9318 판결 등 참조 ) .

2 ) 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .가 ) 피해 회사는 1981년경 설립되어 선박 부품 판매업 등을 영위해 왔고, 피고인 A은 실질적으로 피해 회사 주식 전부를 소유하고 있는 주주이다 .

나 ) 이 사건 비자금 계좌는 피고인 A의 처인 J 명의로 개설되었으나, 위 계좌는 피해 회사의 비자금과 관련된 용도로만 사용되었고, 피해 회사의 경리담당직원 K에 의하여 관리되었다 .

다 ) 피고인 A은 거래업체로부터 허위 또는 과다계상의 방법으로 지급한 물품대금을 돌려받는 방식으로 비자금을 조성하였는데, 피고인 A뿐 아니라 거래업체들에 대한 세금계산서 발급 및 수취를 담당하는 임원이나 영업팀장들도 비자금 조성 과정에 관여하여 그 조성 사실을 알고 있었다 .

라 ) 원심이 유지한 제1심은 이 사건 비자금 계좌로 2006. 2. 1. 경부터 2012. 7. 3. 경까지 277회에 걸쳐 821, 374, 309원이 입금되어 비자금으로. 조성되었다고 보았으나, 실제 이 사건 계좌가 비자금 조성에 사용된 것은 2005. 7. 2. 경부터 2012. 7. 경까지인데 위 기간 동안 위 계좌에 총 2, 325, 492, 543원이 입금되었다. 그 중 현금 또는 무기명으로 입금된 금액은 총 409, 376, 302원이고, 거래상대방으로 추정되는 개인 또는 회사들로부터 입금된 금액은 나머지 1, 916, 116, 241원이다. 검사는 위 입금액 중 거래상대방이 확인된 입금액 922, 256, 029원에서 공소시효가 문제될 여지가 있는 2006. 2. 1. 이전 입금액을 제외한 나머지 821, 374, 309원만을 이 사건 비자금으로 특정하여 공소제기하였마 ) 피해 회사의 경리담당직원 K는 이 사건에 대한 수사 초기부터 ' 피고인 A의 지시에 따라 돈을 인출하여 주곤 하였는데, 그 돈이 영업상 선원들에 대한 접대비로 사용되었다 ' 고 진술하여 왔고, 원심 법정에서는 ' 선원들에 대한 접대비, 현금으로 사용되어 회계처리하기 곤란한 해외출장경비, 골프나 유흥업소에서의 접대비, 그 밖의 각종 영업비로 사용되었다 ' 고 하여 피고인 A의 주장에 부합하게 진술하여 왔다 .

바 ) 피고인 A은 2012. 7. 경부터는 위와 같은 비자금 조성을 중단하였고, 이 사건에 대한 수사는 2015. 7. 경부터 이루어졌다 .

사 ) 피고인 A이 거래업체나 선원들에 대하여 접대비를 사용한 것과 관련하여 배임증 재죄 등의 처벌을 받은 적은 없다 .

3 ) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A이 피해 회사와는 아무런 관련이 없이 개인적 용도로 착복할 목적으로 이 사건 비자금을 조성하여 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현되었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다 .가 ) 피해 회사는 피고인 A이 실질적으로 소유하고 있음에도 그 비자금의 조성 및 보관, 집행이 피고인 A의 개인계좌와는 분리되어 회사의 영업팀과 경리담당직원 K에 의하여 이루어졌다 .

나 ) 경리담당직원 K의 진술 등에 비추어 위 비자금 중 일부는 회사의 영업상 필요에 의한 접대비, 현금성 경비 등으로 사용되어 왔을 가능성이 있는데 ( 이 사건 비자금 조성이 중단된 2012. 7. 로부터 3년가량이 지나 수사가 개시된 이 사건에서 피고인 A이 비자금의 사용 및 회계처리와 관련한 자료를 제출하지 못한다 하더라도 이를 피고인에게 불이익하게 평가하는 것은 신중할 필요가 있다 ), 위와 같은 접대비 또는 현금성 경비가 부정한 청탁과 결부된 배임증재 등 피해자 회사의 이익에 반하는 불법적인 용도로 사용된 것이라고 인정할 만한 자료도 부족하다 .

다 ) 이 사건 비자금 계좌에 입금된 전체 금액 2, 325, 492, 543원에 비하여 원심이 인정한 피고인 A 명의의 개인 예금 및 대여금 등 개인적인 용도로 지출된 금원은 358, 092, 403원에 불과하여 이 사건 비자금 전부가 피고인 A의 개인적 이익을 위해 조성된 것이라고 단정하기 어렵다 .

4 ) 그런데도 원심은 이와 달리 피고인 A이 주장하는 용도로 비자금이 사용되었다는 객관적 증빙자료가 없고, 피고인 A이 주장하는 사용처 중 거래처에 대한 접대비, 수고비 명목의 금원 지출은 배임증재에 해당할 여지가 많으며, 이는 회사의 이익을 위한 목적이라기보다는 배임증재 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하고, 이 사건 비자금 821, 374, 309원 중 358, 092, 403원은 피고인 개인 명의 정기예금이나 피고인의 지인에 대한 대여금 등 개인용도로 사용되었다는 등의 이유를 들어, 피고인 A에게 비자금 조성에 관한 불법영득의사가 인정된다고 판단하고 말았다 .

5 ) 이러한 원심의 판단에는 비자금 조성에 관한 업무상횡령죄의 불법영득의사 및 이에 대한 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 A의 상고이유 주장은 이유 있다 .

3. 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 A에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 원심판결 중 피고인 A에 대한 나머지 공소사실 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인 A에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 A 부분은 전부 파기되어야 한다 .

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 주식회사 B의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .